HR, 19-11-2024, nr. 22/04081

HR, 19-11-2024, nr. 22/04081

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑11‑2024

Inhoudsindicatie

OM-cassatie en cassatie verdachte. Vrijspraak t.z.v. verkrachting (art. 242 Sr (oud)), veroordeling t.z.v. mishandeling (art. 300.1 Sr). 1. OM-cassatie. Uitsluiting van bewijs van rapportage van DNA-onderzoek aan nagelvuil van aangeefster. Mag tegendeskundige in DNA-onderzoek (sperma) in dezelfde strafzaak optreden als deskundige in ander DNA-onderzoek (nagelvuil)? 2. OM-cassatie. Uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over bruikbaarheid voor bewijs van rapportages van DNA-onderzoek aan het bij aangeefster aangetroffen sperma, art. 359.2 Sv 3. Cassatie verdachte. Bewijsklacht mishandeling. Ad 1. Hof heeft rapportage van DNA-onderzoek aan nagelvuil van aangeefster uitgesloten van bewijs, omdat deskundige die onderzoek heeft verricht eerder tegenonderzoek aan het bij aangeefster aangetroffen sperma had verricht. Daaraan heeft hof in de kern ten grondslag gelegd dat aan wettelijke regeling van deskundigenonderzoek ten grondslag ligt dat deskundige objectief, onafhankelijk en onpartijdig moet zijn, dat dit uitgangspunt er zonder meer aan in de weg staat dat persoon in strafzaak als deskundige optreedt als hij in dezelfde strafzaak al een rol als deskundige die tegenonderzoek heeft uitgevoerd heeft vervuld, en dat deze belemmering dus ook steeds bestaat als optreden als deskundige ziet op andersoortig onderzoek dan onderzoek waarop optreden als deskundige die tegenonderzoek heeft uitgevoerd, betrekking heeft. Hof heeft daarmee eis gesteld aan gebruik van verslagen van deskundigen voor bewijs die het recht niet kent. ’s Hofs oordeel dat rapportage van DNA-onderzoek aan nagelvuil moet worden uitgesloten van bewijs, berust daarom op onjuiste rechtsopvatting. Ad 2. Hof is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van OM over bruikbaarheid voor bewijs van rapportages van DNA-onderzoek aan het bij aangeefster aangetroffen sperma. Omdat hof in dat verband niet meer heeft overwogen dan dat “totstandkoming van rapportages (...) nog steeds veel vragen oproept omtrent betrouwbaarheid van dat onderzoek”, heeft hof in strijd met art. 359.2 (tweede volzin) Sv in onvoldoende mate de redenen opgegeven die tot afwijking van uos hebben geleid. Ad 3. HR: art. 81.1 RO. Volgt partiële vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/04081

Datum 19 november 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 november 2022, nummer 22-000502-20, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en het openbaar ministerie.

Namens de verdachte heeft O.J. Much, advocaat in Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Ook het openbaar ministerie heeft bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing over het onder 1 ten laste gelegde, tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van de verdachte.

2. Beoordeling van de cassatiemiddelen die door het openbaar ministerie zijn voorgesteld

2.1

De cassatiemiddelen komen op tegen de door het hof gegeven vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde. Het eerste cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat de rapportage van het DNA-onderzoek aan het nagelvuil van de aangeefster moet worden uitgesloten van het bewijs. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het hof, zonder daarvoor een toereikende motivering te geven, is afgeweken van een door het openbaar ministerie naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de bruikbaarheid van de rapportages van het DNA-onderzoek aan het bij de aangeefster aangetroffen sperma voor het bewijs. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.1

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 09 mei 2017 te Rotterdam

door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of door bedreiging met geweld en/of bedreiging met (een) andere feitelijkhe(i)d(en) iemand, te weten [slachtoffer] , heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk brengen en/of houden van zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] ;

het geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met geweld en/of de bedreiging met (een) ander feitelijkhe(i)d(en) heeft/hebben bestaan uit het

- vastpakken van die [slachtoffer] bij haar kleding en/of haar haren en/of

- de woning induwen en/of op de grond gooien van die [slachtoffer] en/of

- bij de keel vastpakken en/of vasthouden van die [slachtoffer] en/of (vervolgens) (dicht)knijpen in/van de keel van die [slachtoffer] en/of

- tegen die [slachtoffer] zeggen/schreeuwen: “Ik pak jou, ik maak je af, ik schiet je.” en/of

- met kracht vastpakken van de kraag van die [slachtoffer] , tengevolge waarvan zij in ademnood komt en/of

- naar boven sleuren/slepen van die [slachtoffer] en/of

- uittrekken van de broek, althans kleding van die [slachtoffer] en/of

- tegen die [slachtoffer] roepen: “schiet op dan, ga liggen dan. Doe uit dan!”, althans woorden van gelijke aard en/of strekking.”

2.2.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 oktober 2021 heeft het openbaar ministerie daar het woord gevoerd overeenkomstig het schriftelijk requisitoir dat aan het proces-verbaal is gehecht. Dit requisitoir houdt onder meer in:

“In het DNA rapport van TMFI van 22/11/17 staat dat de methode ‘lysisfractie’ is toegepast, waarbij sperma (stringent) en andere cellen (milde) gesplitst worden en dat in de spermacellen op de binnenste schaamlippen en diep vaginaal het DNA-profiel van één man is aangetroffen dat matcht met het DNA van [verdachte] . Dit betreffen dus geen mengprofielen.

Dit kan wat mij betreft alleen als er sprake is geweest van seksueel binnendringen door verdachte. Een zeer sterk bewijsmiddel dus.

DNA rapport

De enkele ontkenning van verdachte is onvoldoende om de betrouwbaarheid van het DNA-rapport van TMFI van 22/11/17 -dat als B.M. is gebruikt door de rechtbank- in twijfel te trekken. De suggestie van de verdediging dat er sprake is van kokervisie of verwisseling is nergens op gebaseerd. De OvJ merkt op dat dit ook niet voor de hand ligt nu er nog geen profiel van verdachte in de databank zat.

Bovendien blijkt uit de review door NFO (rapport 3/12/19) dat de verdediging heeft laten verrichten, dat:

-De aanwezigheid van spermacellen definitief is aangetoond

-De toegepaste methode breed geaccepteerd is in de forensische wetenschap

-Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de spermacellen van verdachte

[verdachte] afkomstig zijn

-In het rapport van TMFI geen gronden zijn aangetroffen die aanleiding geven tot

twijfel m.b.t. de betrouwbaarheid van het uitgevoerde onderzoek.

Daar komt nu in hoger beroep ook nog bij het tegenonderzoek dat door het NFI is verricht, zoals verwoord in het rapport van 26/3/21. In dit onafhankelijke onderzoek is het restant van de 3 bemonsteringen onderworpen aan een nieuw vergelijkend DNA-onderzoek. Dit levert opnieuw op dat de spermacellen in de 3 bemonsteringen van verdachte [verdachte] zijn met een kans van 1-op-1 miljard.

Gister heb ik rapporteur Dieltjes telefonisch gesproken om verduidelijking te krijgen op de opmerking ‘dat TMFI geen contra DNA-extracten heeft afgesplitst’. Dhr Dieltjes vertelde mij dat het NFI dit wel doet, maar dat het geen wettelijk vereiste is en sommige labs, zoals TMFI, thans Eurofins, dit niet doen. In deze zaak was er echter genoeg restant over van de door TMFI gebruikte DNA-extracten dat tegenonderzoek gewoon mogelijk was. Hij merkte op dat hij -zoals het hoort- het oorspronkelijke rapport van TMFI niet kent.

Uit de wet noch uit het besluit DNA onderzoeken in strafzaken volgt dat de labs wettelijk verplicht zijn een contra-monster te maken. Sterker nog uit art 13 van het Besluit blijkt dat het lab na afloop het overgebleven materiaal dient te bewaren t.b.v. een tegenonderzoek als bedoeld in art 151a lid 6 Sv.

Bij deze stand van zaken acht het Openbaar Ministerie feit 1 en 2 bewezen, nl dat

verdachte [slachtoffer] heeft verkracht en mishandeld.”

2.2.3

Het hof heeft bij tussenarrest van 28 oktober 2021 het onderzoek ter terechtzitting heropend en geschorst en de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris. Het tussenarrest houdt in:

“Heropening van het onderzoek

Na de sluiting van het onderzoek is onder de beraadslaging gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, omdat het hof zich onvoldoende ingelicht acht over het DNA-onderzoek zoals dat is uitgevoerd door het TMFI (LGC) en het NFI.

Het onderzoek zal derhalve worden heropend en geschorst en de zaak zal naar de raadsheer-commissaris worden verwezen teneinde:

1. Een deskundige te laten benoemen teneinde deze onder geheimhouding van de door hem daarbij waargenomen privacygevoelige gegevens:

- te doen kennisnemen van “de achterliggende laboratoriumgegevens, waaronder de DNA-piekprofielen” welke als zodanig hebben te gelden in verband met het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

- de vraag te doen beantwoorden wat kennisname van deze laboratoriumgegevens naar zijn deskundig oordeel meebrengt voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten en conclusies als weergegeven in het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

- bij de beantwoording van deze vraag in het bijzonder ook in te gaan op hetgeen de deskundige zal blijken omtrent de naleving van de ingevolge de accreditatie van het desbetreffende laboratorium in acht te nemen regels en voorschriften.

2. De deskundige ing. J.L.W. Dieltjes de volgende schriftelijk te beantwoorden vragen voor te leggen:

- Wat is de invloed op het volgens uw rapport onder nr. 2017.09.14.122 uitgevoerde DNA-onderzoek van de omstandigheid dat een onderzoek naar biologische sporen aan de bemonsteringen ZAAC7765NL #01 tot en met #03 niet meer mogelijk was?

- Welke verandering is er precies opgetreden in het materiaal van de bemonsteringen onder voormelde nummers, nu zij enerzijds bij eerder onderzoek door TMFI (LGC) zijn “verbruikt” en anderzijds wel aan DNA-onderzoek konden worden onderworpen?

- In welk(e) voor het door het NFI uitgevoerde DNA-onderzoek relevant(e) opzicht(en) zijn de bij LGC gemaakte werk-DNA-extracten onder voormelde nummers niet te beschouwen als “exacte kopie van het DNA-extract dat is verkregen na het isoleren van het DNA uit de bemonsteringen”?

- Heeft het NFI geheel eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit door TMFI (LGC) aangeleverd materiaal?

- Welke informatie acht u verder nog van belang voor de beoordeling van het DNA-onderzoek dat niet kon worden verricht op de in Nederland gebruikelijke “contra DNA-extracten”?

3. Een deskundige te laten benoemen teneinde, voor zover thans nog mogelijk, onderzoek te laten doen naar de aanwezigheid van DNA-sporen in de bemonstering van nagelvuil uit de zedenkit nr. ZAAC7765NL en bij het aantreffen daarvan daarop vergelijkend DNA-onderzoek uit te laten voeren.”

2.2.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2022 heeft het openbaar ministerie daar het woord gevoerd overeenkomstig een schriftelijk aanvullend requisitoir dat aan het proces-verbaal is gehecht. Dit aanvullend requisitoir houdt in:

“Accreditatie en betrouwbaar resultaat TMFI van 22 nov 2017

Het Hof heeft op de vorige zitting reeds de stukken, die zien op de accreditering van zowel het lab TMFI als LGC in Engeland, aan het dossier toegevoegd. In het LUMC rapport wordt thans opgemerkt:

‘T.a.v. de naleving vd ingevolge de accreditatie vh desbetreffende laboratorium in acht te nemen regels en voorschriften is ons niets bijzonders opgevallen’ en ‘geheel volgens de relevante accreditaties uitgevoerd en gerapporteerd.’

Over de onderzoeksbevindingen staat in het LUMC rapport:

‘Op basis van de ons aangeleverde DNA-profielen zouden wij tot dezelfde conclusies komen als gerapporteerd door TMFI’.

Er wordt nog opgemerkt dat door TMFI waargenomen artefacten bij SE33 door hen niet worden waargenomen. Dat alle tabellen overeenkomen met de grafieken en dit dus ook voor SE33 zal gelden.

Kortom het TMFI rapport is betrouwbaar en de inhoud juist: Op 3 plekken aan en in de vagina van het SO is sperma met het DNA (SF) van verdachte aangetroffen.

Ik breng in herinnering dat TMFI van de 3 bemonsteringen telkens 2 extracten heeft veilig gesteld: 1 met sperma (SF) en 1 met overige cellen (NF). Opvalt dat telkens in de sperma extracten (SF) een hoofdprofiel of zelfs het enige DNA-profiel van verdachte is aangetroffen (p 3). In de ‘overige cellen’ extracten (NF) wordt telkens het DNA-profiel van het slachtoffer aangetroffen.

Vragen over NFI-rapportage van 26 mrt 2021

Vraag 1 en 2

De bemonsteringen uit de zedenset zijn door TMFI opgebruikt en er is geen contra DNA-extract veiliggesteld. Dat is niet erg, want het NFI heeft onderzoek kunnen doen a.d.h.v. van de restanten van het werk DNA-extract. Het gaat om een verschillende werkwijze tussen NFI en TMFI, maar beide werkwijzen zijn toegestaan (zie ook antwoord vraag 5).

Het enige effect daarvan is dat NFI door het ontbreken van het biologisch materiaal (de zedenkit) de ‘lysisfractie’ methode om spermacellen en overige cellen te splitsen niet opnieuw heeft kunnen doen. Maar op basis van het DNA-onderzoek komen zij tot dezelfde conclusie: er is sperma aangetroffen. Zie ook NFI rapport 26/3/21 p. 3 onderaan: elk monster bevat 2 extracten, nl SF (= sperma) en NF (= overige cellen). NFI kan zien welk monster wat is, omdat sperma geen cellen bevat in tegenstelling tot vaginaal materiaal dat epitheel cellen bevat, zo heb ik eerder telefonisch van ing Dieltjes begrepen.

Het NFO (rapport 3/12/19) had ook al geconcludeerd dat de aanwezigheid van spermacellen definitief is aangetoond door microscopisch onderzoek (met je ogen te zien) en deze ‘lysis’ methode wetenschappelijk breed geaccepteerd is.

Vraag 3

Dat er onderzoek is gedaan door het NFI op basis van de restanten van het werk DNA-extract en dit ‘geen exacte kopie is’, is in dit geval geen probleem. Theoretisch kan eerder gebruik van de kwaliteit van de restanten beïnvloeden, maar hier is daar geen sprake van:

‘De kwaliteit en hoeveelheid van het DNA was voldoende’ en ‘bij het onderzoek op het NFI geen aanwijzing verkregen voor vervuiling of afbraak in de DNA werk-extracten’.

Vraag 4

Het NFI heeft eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit de werk DNA-extracten van TMFI. Blijkens het NFI rapport van 26/3/21 is in alle 3 extracten – te weten buitenste en binnenste schaamlippen en diep vaginaal sperma van verdachte aangetroffen met een waarschijnlijkheidskans van 1-op-1-miljard.

Nieuwe NFI rapport nagels

In het rapport van 3 maart 2022 komt het NFI tot de conclusie dat het DNA van verdachte met een waarschijnlijkheidskans van 1-op-1-miljard is aangetroffen onder de nagels van het SO van haar:

- linker ringvinger

- rechter ringvinger

- rechter middelvinger

- rechter wijsvinger

- rechter duim

EIS

De rapportages van TMFI (2017) en NFI (2021) zijn genoegzaam verklaard en laten aan duidelijkheid niets te wensen over.”

2.2.5

Het hof heeft de verdachte bij eindarrest van 1 november 2022 vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde en daartoe overwogen:

“Het hof overweegt dat, ondanks het nader onderzoek, door het hof geëntameerd bij het tussenarrest d.d. 28 oktober 2021, de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek. Het hof zal (...) het onderzoek en de resultaten daarvan dan ook niet gebruiken voor het bewijs.

Daarenboven heeft het nader onderzoek van het bij het slachtoffer aangetroffen nagelvuil, verricht na 28 oktober 2021, een nieuwe omstandigheid gegenereerd waarop door de raadsvrouw bij pleidooi is gewezen. Anders dan de raadsvrouw beschouwt het hof deze nieuwe omstandigheid niet binnen het kader van artikel 359a Sv. Niettemin deelt het hof het standpunt van de raadsvrouw dat de nieuwe omstandigheid problematisch is. Het probleem bestaat hierin dat de rapportage die ziet op het DNA-onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer is verricht door de deskundige Dieltjes, terwijl deze in een eerder stadium het tegenonderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen had verricht. Daarmee heeft één en dezelfde persoon in één en dezelfde strafzaak zowel de rol van tegendeskundige als van deskundige vervuld. Weliswaar heeft het hof in dit geval geen enkele reden om aan de professionele integriteit van de heer Dieltjes te twijfelen, maar het beschouwt de – in zekere zin bij toeval ontstane – gang van zaken wel als onwenselijk. Gelet op het aan de wetgeving inzake de deskundige ten grondslag liggende uitgangspunt dat deze onbevooroordeeld dient te zijn, doorgaans tot uitdrukking komend in woorden als ‘objectief’, ‘onafhankelijk’ en ‘onpartijdig’ (zie laatstelijk de Kamerstukken onder nummer 31116), zou een dergelijke vermenging van rollen te allen tijde vermeden dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden. Ook dit onderzoek en het resultaat daarvan zal het hof dan ook niet gebruiken voor het bewijs.

Op grond van hetgeen aan bewijsmiddelen resteert, zoals zulks naar voren is gekomen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

2.3.1

Het hof heeft de rapportage van het DNA-onderzoek aan het nagelvuil van de aangeefster uitgesloten van het bewijs, omdat de deskundige die dit onderzoek heeft verricht eerder het tegenonderzoek aan het bij de aangeefster aangetroffen sperma had verricht. Daaraan heeft het hof in de kern ten grondslag gelegd dat aan de wettelijke regeling van het deskundigenonderzoek ten grondslag ligt dat een deskundige objectief, onafhankelijk en onpartijdig moet zijn, dat dit uitgangspunt er zonder meer aan in de weg staat dat een persoon in een strafzaak als deskundige optreedt als hij in dezelfde strafzaak al een rol als deskundige die tegenonderzoek heeft uitgevoerd heeft vervuld, en dat deze belemmering dus ook steeds bestaat als het optreden als deskundige ziet op andersoortig onderzoek dan het onderzoek waarop het optreden als deskundige die tegenonderzoek heeft uitgevoerd, betrekking heeft. Het hof heeft daarmee een eis gesteld aan het gebruik van verslagen van deskundigen voor het bewijs die het recht niet kent. Het oordeel van het hof dat de rapportage van het DNA-onderzoek aan het nagelvuil moet worden uitgesloten van het bewijs, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.2

Het hof heeft de verdachte vervolgens vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde verkrachting omdat – kort gezegd – het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen op grond van het beschikbare bewijs dat resteert na de uitsluiting van het bewijs van de rapportages van de DNA-onderzoeken. Het hof is daarbij afgeweken van het in het tweede cassatiemiddel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het openbaar ministerie, zoals weergegeven onder 2.2.2 en 2.2.4, over de bruikbaarheid van de rapportages van het DNA-onderzoek aan het bij de aangeefster aangetroffen sperma voor het bewijs. Omdat het hof in dat verband niet meer heeft overwogen dan dat “de totstandkoming van de rapportages (...) nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek”, heeft het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering in onvoldoende mate de redenen opgegeven die tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.

2.3.3

De cassatiemiddelen slagen in zoverre. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het eerste cassatiemiddel niet nodig is.

3. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2024.

Conclusie 10‑09‑2024

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. OM-cassatie en cassatie verdachte. Vrijspraak van verkrachting (art. 242 Sr) en veroordeling wegens mishandeling (art. 300 Sr). Middelen OM richten zich tegen vrijspraak en gaan over (i) oordeel hof dat DNA-onderzoeken niet voor bewijs zullen worden gebruikt omdat sprake is van vermenging van rollen van deskundige en contradeskundige in dezelfde strafzaak en (ii) de vraag of vrijspraak i.h.k.v. door OM ingenomen standpunten voldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Voor zover hof heeft geoordeeld dat optreden als deskundige en contra-deskundige in dezelfde strafzaak 'te allen tijde' vermeden dient worden aangezien anders de obejctiviteit van de vervaardigde rapportages bij voorbaat niet meer voorondersteld kan worden, getuigt dat oordeel volgens AG in zijn algemeenheid van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is in onderhavige zaak bovendien onbegrijpelijk omdat de contra-expertise is verricht op andere DNA-sporen dan de sporen die de deskundige zelfstandig heeft onderzocht. Daarnaast heeft hof, gelet op hetgeen door OM is aangevoerd m.b.t. DNA-onderzoek, onvoldoende gemotiveerd waarom het DNA-onderzoek niet voor bewijs kan worden gebruikt. AG meent daarom dat beide door OM voorgestelde middelen slagen. Middelen van verdachte bevatten falende bewijsklacht over bewezen verklaarde mishandeling en terechte klacht over schending van inzendtermijn. Conclusie strekt tot vernietiging en terug- of verwijzing ten aanzien van de ten laste gelegde verkrachting.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04081

Zitting 10 september 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte

1. Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 1 november 2022 wegens onder 2 “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 dagen, met aftrek van het voorarrest. Van de onder 1 ten laste gelegde verkrachting is de verdachte door het hof vrijgesproken. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en bepaald dat deze vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.

1.2

Namens het openbaar ministerie heeft N.M. Boersma, advocaat-generaal bij het hof Den Haag, cassatieberoep ingesteld en twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is incidenteel cassatieberoep ingesteld. O.J. Much, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

De middelen van het openbaar ministerie betreffen beide het terzijde schuiven door het hof van de rapportages die betrekking hebben op DNA-onderzoek dat is verricht naar de sporen die zijn veiliggesteld bij het afnemen van de zedenkit bij het slachtoffer en de daarmee samenhangende vrijspraak van de aan de verdachte ten laste gelegde verkrachting.

1.4

Het eerste namens de verdachte ingestelde cassatiemiddel komt met een bewijsklacht op tegen de door het hof bewezen verklaarde mishandeling. Het tweede middel klaagt over overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

1.5

Voor een goed begrip van de zaak geef ik, alvorens de middelen te bespreken, een korte samenvatting van het procesverloop weer, met name met betrekking tot het DNA-onderzoek dat in deze zaak centraal staat.

2. Het procesverloop

2.1

Op 9 mei 2017 is door de aangeefster tegen de verdachte aangifte gedaan wegens mishandeling en verkrachting. Volgens de aangeefster is zij op die dag, net nadat zij de woning van een vriendin uitliep, door de verdachte de woning ingeduwd waarna zij eerst is mishandeld en daarna is verkracht. Er is bij de aangeefster een zedenkit afgenomen en nagelvuil veiliggesteld.

2.2

Het deskundigenonderzoek in eerste aanleg is als volgt verlopen.

De sporen van de vaginale bemonstering zijn onderzocht door een deskundige van The Maastricht Forensic Insitute (TMFI) in samenwerking met het LGC (een laboratorium in Engeland dat het “technische” onderzoek heeft uitgevoerd). Het TMFI heeft op 22 november 2017 een rapport uitgebracht waarin wordt geconcludeerd dat de aanwezigheid van sperma is aangetoond door middel van de zure fosfatasetest en microscopisch onderzoek en in een aantal van de sporen een DNA-hoofdprofiel is aangetroffen van een man dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte.

De verdediging heeft in eerste aanleg ook eigen onderzoek laten verrichten door een deskundige van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFO). Hem is gevraagd op grond van het door het TMFI uitgebrachte rapport na te gaan of de onderzoeksmethoden correct zijn toegepast, aan de randvoorwaarden voor een DNA-onderzoek is voldaan, of de conclusies logisch uit de onderzoeksresultaten voortvloeien en of er voldoende rekening is gehouden met eventuele beperkingen in het onderzoeksmateriaal. Op 3 december 2019 heeft de deskundige van het NFO een rapport uitgebracht waarin wordt geconcludeerd dat na bestudering en analyse van de TMFI-rapportage blijkt dat de aanwezigheid van spermavloeistof in de bemonsteringen uit de zedenkit indicatief is aangetoond door de zure fosfatasetest en definitief is aangetoond middels microscopisch onderzoek en dat de verkregen DNA-(hoofdprofielen) “matchen met het profiel van verdachte”. Verder wordt erop gewezen dat bij bestudering van de TMFI-rapportage geen gronden zijn aangetroffen die aanleiding geven tot twijfel met betrekking tot de betrouwbaarheid van het uitgevoerde onderzoek. Daarbij wordt wel het voorbehoud gemaakt dat de verrichte contra-expertise door NFO een indicatief karakter heeft, omdat de onderliggende laboratoriumgegevens, waaronder de DNA-piekprofielen, niet zijn aangeleverd. Voorts wordt opgemerkt dat bij de beoordeling wordt aangenomen dat er geen fouten in de bewijsketen zijn gemaakt. Tot slot wordt gemeld dat op basis van de aangeleverde informatie niet met zekerheid kan worden uitgesloten of er een verwisseling met een spoor heeft plaatsgevonden.

2.3

De rechtbank is onder meer op basis van het rapport van het TMFI tot een veroordeling van de verdachte gekomen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.

2.4

Bij appelmemorie van 24 februari 2020 heeft de verdediging een verzoek ex. art. 411a Sv tot nader onderzoek en nadere informatie ingediend. Gevraagd is om:

“- Alle informatie die ten grondslag ligt aan het DNA-rapport van het TMFI, waaronder de DNA-piekprofielen en de gehanteerde methode van vergelijking, te ontvangen;

- De deskundige van vragen te stellen over de gehanteerde onderzoeksmethode, de kans op menselijke fouten en inhoudelijke vragen te stellen;

- Contra expertise DNA-onderzoek door een andere onafhankelijke deskundige partij, door

het Hof aan te wijzen;

- DNA-onderzoek naar de sporen die zouden zijn aangetroffen onder de nagels van [aangeefster] .”

2.5

Het verzoek tot contra-expertise van het DNA-onderzoek door een andere onafhankelijke deskundige partij (het derde verzoek) is door het hof toegewezen. De raadsheer-commissaris heeft op 30 november 2020 het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) verzocht een contra-onderzoek uit te voeren op drie bemonsteringen uit de bij de aangeefster afgenomen zedenkit. Verder is verzocht van het referentiemateriaal van de verdachte en het slachtoffer DNA-profielen te vervaardigen en deze te betrekken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

2.6

Het contra-onderzoek is uitgevoerd door de aan het NFI verbonden deskundige J.L.W. Dieltjes, die op 26 februari 2021 rapport uitbrengt. Hieruit blijkt dat het NFI geen onderzoek kon doen naar de aanwezigheid van sperma in de bemonsteringen omdat deze bij het eerdere onderzoek door het TMFI en LGC zijn verbruikt. Daarvan waren geen contra-DNA extracten afgesplitst. De deskundige meldt dat dit afwijkt af van de DNA-isolatie procedure van het NFI. Volgens deze procedure wordt direct na het isoleren van het DNA een contra DNA-extract afgesplitst en opgeslagen voor een mogelijk toekomstig contra DNA-onderzoek, zodat er altijd een exacte kopie van het DNA-extract beschikbaar is dat is verkregen na het isoleren van het DNA uit de bemonsteringen. Nu deze procedure door het TMFI en LGC niet is gehanteerd, kon het NFI geen zelfstandig onderzoek doen naar de aanwezigheid van sperma in de bemonsteringen van het lichaam van het slachtoffer. De door het NFI ontvangen DNA-extracten van het TMFI betreffen dus geen contra DNA-extracten maar de restanten van de bij LGC gemaakte werk DNA-extracten. Het contra-onderzoek door het NFI is aan de hand hiervan verricht en heeft geleid tot de volgende bevindingen van Dieltjes.

Op basis van de door LGC gebruikte DNA-isolatiemethode en de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek tussen de DNA-profielen van de spermafracties en overige celfracties van een aantal van de bemonsteringen kan worden geconcludeerd dat in deze bemonsteringen sperma aanwezig is. Op grond van het vergelijkende DNA-onderzoek wordt geconcludeerd dat de DNA-profielen van het sperma in de bemonsteringen elk meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker zijn wanneer het sperma afkomstig is van de verdachte dan wanneer dit afkomstig is van een willekeurige niet aan de verdachte verwante man.

2.7

Op 14 oktober 2021 is de zaak inhoudelijk door het hof behandeld. Op deze zitting heeft de verdediging blijkens de zich in het dossier bevindende pleitnotities uitvoerig verweer gevoerd met betrekking tot de gang van zaken tijdens het DNA-onderzoek en het tegenonderzoek. Kort samengevat is aangevoerd dat de contra-expertise tekortschiet, omdat slechts onderzoek heeft plaatsgevonden aan “restanten” van de extracten van het LGC (TMFI) en derhalve geen sprake is van een contra-expertise in de zin van de wet. Naast een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering (in het kader van art. 359a Sv) is uiterst subsidiair verzocht om alsnog het andere bij appelmemorie voorgestelde onderzoek te laten plaatsvinden.

2.8

De advocaat-generaal heeft bij requisitoir samengevat aangevoerd dat uit alle uitgebrachte deskundigenrapporten blijkt dat in het rapport van het TMFI geen gronden zijn aangetroffen die aanleiding geven tot twijfel met betrekking tot de betrouwbaarheid van het uitgevoerde onderzoek en dat noch uit de wet noch uit het Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken volgt dat de laboratoria wettelijk verplicht zijn een contra-monster aan te maken. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten en medegedeeld dat op 28 oktober 2021 uitspraak zal worden gedaan.

2.9

Op 28 oktober 2021 heeft het hof een tussenarrest gewezen. Bij de beraadslaging was gebleken dat het onderzoek niet volledig was geweest, “omdat het hof zich onvoldoende ingelicht acht over het DNA-onderzoek zoals dat is uitgevoerd door het TMFI (LGC) en het NFI”. Het onderzoek wordt heropend en geschorst en de zaak wordt verwezen naar de raadsheer-commissaris met de volgende opdracht:

“1. Een deskundige te laten benoemen teneinde deze onder geheimhouding van de door hem daarbij waargenomen privacygevoelige gegevens:

- te doen kennisnemen van "de achterliggende laboratoriumgegevens, waaronder de DNA-piekprofieien" welke als zodanig hebben te gelden in verband met het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

- de vraag te doen beantwoorden wat kennisname van deze laboratoriumgegevens naar zijn deskundig oordeel meebrengt voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten en conclusies als weergegeven in het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

- bij de beantwoording van deze vraag in het bijzonder ook in te gaan op hetgeen de deskundige zal blijken omtrent de naleving van de ingevolge de accreditatie van het desbetreffende laboratorium in acht te nemen regels en voorschriften.

2. De deskundige ing. J.L.W. Dieltjes de volgende schriftelijk te beantwoorden vragen voor te leggen:

- Wat is de invloed op het volgens uw rapport onder nr. 2017.09.14.122 uitgevoerde DNA-onderzoek van de omstandigheid dat een onderzoek naar biologische sporen aan de bemonsteringen ZAAC7765NL #01 tot en met #03 niet meer mogelijk was?

- Welke verandering is er precies opgetreden in het materiaal van de bemonsteringen onder voormelde nummers, nu zij enerzijds bij eerder onderzoek door TMFI (LGC) zijn "verbruikt" en anderzijds wel aan DNA-onderzoek konden worden onderworpen?

- In welk(e) voor het door het NFI uitgevoerde DNA-onderzoek relevant(e) opzicht(en) zijn de bij LGC gemaakte werk-DNA-extracten onder voormelde nummers niet te beschouwen als "exacte kopie van het DNA- extract dat is verkregen na het isoleren van het DNA uit de bemonsteringen"?

- Heeft het NFI geheel eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit door TMFI (LGC) aangeleverd materiaal?

- Welke informatie acht u verder nog van belang voor de beoordeling van het DNA-onderzoek dat niet kon worden verricht op de in Nederland gebruikelijke "contra DNA-extracten"?

3. Een deskundige te laten benoemen teneinde, voor zover thans nog mogelijk, onderzoek te laten doen naar de aanwezigheid van DNA-sporen in de bemonstering van nagelvuil uit de zedenkit nr. ZAAC7765NL en bij het aantreffen daarvan daarop vergelijkend DNA-onderzoek uit te laten voeren.

2.10

Dit aanvullende onderzoek heeft geresulteerd in drie rapporten (ik zal hierbij de volgorde aanhouden van de drie hiervoor weergegeven onderzoeksopdrachten).

- Het eerste rapport is op 23 februari 2022 door deskundigen van het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) uitgebracht. Zij concluderen dat zij op basis van de aangeleverde DNA-profielen door het TMFI (LGC) tot dezelfde conclusies zouden komen als door het TMFI is gerapporteerd in november 2017.

- Het tweede rapport dateert van 1 februari 2022 en bevat de antwoorden van de deskundige Dieltjes op de vragen over het eerder door hem uitgevoerde tegenonderzoek naar de sporen die zijn veiliggesteld bij afname van de zedenkit. Zijn antwoorden komen erop neer dat de kwaliteit en hoeveelheid van de DNA-extracten die het NFI van het TMFI (LGC) heeft ontvangen voldoende waren voor een zelfstandig DNA-onderzoek door het NFI, dat hij de extracten heeft onderworpen aan een DNA-onderzoek, dat bij dit onderzoek geen aanwijzingen zijn verkregen voor vervuiling of afbraak van het DNA in de TMFI werk-DNA-extracten, dat er DNA is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte en het slachtoffer en dat er geen aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van DNA van iemand anders.

- Het derde rapport van 3 maart 2022 is eveneens opgesteld door de deskundige Dieltjes en bevat de conclusie dat in drie bemonsteringen van het nagelvuil van de aangeefster DNA-mengprofielen zijn aangetroffen die elk meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker zijn wanneer de bemonsteringen DNA bevatten van de aangeefster en verdachte dan wanneer de bemonsteringen DNA bevatten van het slachtoffer en een willekeurige onbekende persoon.

2.11

De zaak is vervolgens opnieuw inhoudelijk behandeld op 18 oktober 2022. De advocaat-generaal heeft op deze zitting een aanvullend requisitoir gehouden, waaruit ik de aantekeningen zal citeren die relevant zijn voor de beoordeling van het middel:

“Accreditatie en betrouwbaar resultaat TMFI van 22 nov 2017

(…)

Over de onderzoeksbevindingen staat in het LUMC rapport:

'Op basis van de ons aangeleverde DNA-profielen zouden wij tot dezelfde conclusies komen als gerapporteerd door TMFI'.

Er wordt nog opgemerkt dat door TMFI waargenomen artefacten bij SE33 door hen niet worden waargenomen. Dat alle tabellen overeenkomen met de grafieken en dit dus ook voor SE33 zal gelden.

Kortom het TMFI rapport is betrouwbaar en de inhoud juist: Op 3 plekken aan en in de vagina van het SO is sperma met het DNA (SF) van verdachte aangetroffen.

Ik breng in herinnering dat TMFI van de 3 bemonsteringen telkens 2 extracten heeft veilig gesteld: 1 met sperma (SF) en 1 met overige cellen (NF). Opvalt dat telkens in de sperma extracten (SF) een hoofdprofiel of zelf het enige DNA-profiel van verdachte is aangetroffen (p 3). In de 'overige cellen' extracten (NF) wordt telkens het DNA-profiel van het slachtoffer aangetroffen.

Vragen over NFI-rapportage van 26 mrt 2021

Vraag 1 en 2

De bemonsteringen uit de zedenset zijn door TMFI opgebruikt en er is geen contra DNAextract veiliggesteld. Dat is niet erg, want het NFI heeft onderzoek kunnen doen a.d.h.v. van de restanten van het werk DNA-extract. Het gaat om een verschillende werkwijze tussen NFI en TMFI, maar beide werkwijzen zijn toegestaan (zie ook antwoord vraag 5).

Het enige effect daarvan is dat NFI door het ontbreken van het biologisch materiaal (de zedenkit) de 'lysisfractie' methode om spermacellen en overige cellen te splitsen niet opnieuw heeft kunnen doen. Maar op basis van het DNA-onderzoek komen zij tot dezelfde conclusie: er is sperma aangetroffen. Zie ook NFI rapport 26/3/21 p. 3 onderaan: elk monster bevat 2 extracten, nl SF (= sperma) en NF (= overige cellen). NFI kan zien welk monster wat is, omdat sperma geen cellen bevat in tegenstelling tot vaginaal materiaal dat epitheel cellen bevat, zo heb ik eerder telefonisch van het ing Dieltjes begrepen.

Het NFO (rapport 3/12/19) had ook al geconcludeerd dat de aanwezigheid van spermacellen definitief is aangetoond door microscopisch onderzoek (met je ogen te zien) en deze 'lysis' methode wetenschappelijk breed geaccepteerd is.

Vraag 3

Dat er onderzoek is gedaan door het NFI op basis van de restanten van het werk DNA-extract en dit 'geen exacte kopie is', is in dit geval geen probleem. Theoretisch kan eerder gebruik van de kwaliteit van de restanten beïnvloeden, maar hier is daar geen sprake van:

'De kwaliteit en hoeveelheid van het DNA was voldoende' en 'bij het onderzoek op het NFI geen aanwijzing verkregen voor vervuiling of afbraak in de DNA werk-extracten'.

Vraag 4

Het NFI heeft eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit de werk DNA-extracten van TMFI. Blijkens het NFI rapport van 26/3/21 is in alle 3 extracten - te weten buitenste en binnenste schaamlippen en diep vaginaal sperma van verdachte aangetroffen met een waarschijnlijkheidskans van 1-op-1-miljard.

Nieuwe NFI rapport nagels

In het rapport van 3 maart 2022 komt het NFI tot de conclusie dat het DNA van verdachte met een waarschijnlijkheidskans van 1-op-1-miljard is aangetroffen onder de nagels van het SO van haar: - linker ringvinger

- rechter ringvinger

- rechter middelvinger

- rechter wijsvinger

- rechter duim

EIS

De rapportages van TMFI (2017) en NFI (2021) zijn genoegzaam verklaard en laten aan duidelijkheid niets te wensen over. Er is direct na de aangifte niet alleen sperma van verdachte in de vagina van [aangeefster] aangetroffen, maar ook zijn DNA onder haar nagels. Verdachte zegt zelf dat hij daar 6 mnd niet geweest is en dat kan evident niet kloppen. De aangiften van [aangeefster] ter zake de mishandeling en verkrachting op 9 mei 2017 worden voorts ondersteund de letselverklaring, de foto's in het dossier en de verklaring van [betrokkene 1] . Feit 1 en 2 bewezen, nl dat verdachte [aangeefster] heeft verkracht en mishandeld.”

2.12

Door de verdediging is, zo blijkt uit de overgelegde pleitnotities, wederom uitgebreid verweer gevoerd met betrekking tot de DNA-rapportages. Ten aanzien van de contra-expertise van de deskundige Dieltjes van 26 maart 2021 wordt aangevoerd dat dit niet als een contra-expertise in de zin van de wet kan worden aangemerkt, omdat is gewerkt met restanten van de DNA-extracten afkomstig van het TMFI. Over het rapport waarin Dieltjes aanvullende vragen beantwoordt, wordt aangevoerd dat hier sprake is van een slager die zijn eigen vlees keurt. Benadrukt wordt dat Dieltjes in dat rapport toegeeft dat hij geen inzage heeft in de procedure die bij het TMFI (LGC) wordt gevolgd. Dit betekent volgens de verdediging dat niet duidelijk is of de werkwijze en de uitkomsten van het TMFI/LGC onderzoek betrouwbaar zijn. Ook ten aanzien van de review van het LUMC wordt aangevoerd dat het LUMC geen eigen DNA-onderzoek heeft gedaan en uit is gegaan van de juistheid/betrouwbaarheid van de DNA-extracten die zijn vervaardigd door het LGC. Bovendien heeft het LUMC enkel naar de DNA-piekprofielen gekeken wat de kans op een vals positieve uitslag (te weten dat de deskundige ten onrechte het DNA-profiel van de verdachte in de resultaten ‘leest’) vergroot. Ten aanzien van het DNA-rapport inzake de sporen aangetroffen onder de nagels van de aangeefster wordt aangevoerd dat dit rapport is opgesteld door Dieltjes, die eerder de contra-expertise naar het DNA in de spermasporen heeft uitgevoerd, hetgeen meebrengt dat hij niet onbevooroordeeld is. Hierdoor bestaat het risico dat hij het DNA-profiel (van de verdachte) ‘in de sporen leest’. Daarnaast wordt ook aangevoerd dat niet is uit te sluiten dat de bemonsteringen van de nagels besmet zijn met de andere monsters die door het LGC/TMFI zijn onderzocht.

2.13

Op dit pleidooi van de verdediging heeft de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 oktober 2022 als volgt gerespondeerd:

“(…) De raadsvrouw stelt dat de deskundige Dieltjes zijn 'eigen vlees' keurt, maar ik ben het daar niet mee eens. Er is kennis genomen van het eerdere rapport en het NFI heeft zelf onderzoek verricht. Het NFI heeft zelf DNA-profielen gemaakt waarvan de uitkomst was dat dit DNA van de verdachte betrof. Er zijn geen aanwijzingen dat er sprake is geweest van bevooroordeeldheid bij de deskundige. Daarbij komt dat het rapport op eed wordt opgemaakt. Het NFOB en het LUMC hebben gereviewd en steeds was het dezelfde uitkomst. Het NFI heeft een contra expertise verricht op het restant van het extract. De hoeveelheid was voldoende om goed onderzoek te kunnen verrichten. DNA-ketens zijn letters achter elkaar; hoe langer het profiel hoe lastiger het is om hier pieken uit te krijgen. Er is alleen tot 375 gebruikt omdat het resultaat dan betrouwbaarder is. Het NFI telt 23 markers waarvan slechts op 1 een artefact. Voor wat betreft het onderzoek naar DNA-materiaal onder de nagels van het slachtoffer merk ik op dat het feit dat de deskundige eerder heeft gerapporteerd in deze zaak niet maakt dat dit onderzoek onbetrouwbaar is. Van de 13 monsters bevatten er 5 DNA van de verdachte. Ik heb gebeld met TMFI. De zedenkit wordt bewaard bij kamertemperatuur. Men wist niet van de regel dat het met 1 week moet worden teruggestuurd. Ik lees dat ook niet. Het kan zijn dat de kwaliteit van het DNA-materiaal iets achteruitgaat, maar het DNA blijft hetzelfde. De deskundige Dieltjes zegt niet dat de kwaliteit minder is. Extracten gaan bij LCG standaard de vriezer in en worden tientallen jaren bewaard. Deze zijn dus niet aan bederf onderhevig. In het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken lees ik alleen dat het verslag zo spoedig mogelijk wordt opgemaakt. De termijnen die de raadsvrouw noemt heb ik niet gezien. Mijns inziens is er overweldigend bewijs tegen de verdachte en is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.”

2.14

De raadsvrouw is vervolgens in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Zij heeft het volgende aangevoerd:

“(…)

In casu is geen sprake geweest van een contra-expertise in de zin van de wet. Het zijn geen ‘contra-extracten’. De NFI-deskundige Dieltjes zegt dat het NFI een andere werkwijze hanteert. Artikel 10, derde lid onder b van het Besluit DNA onderzoek in strafzaken bepaalt dat een deskundige uiterlijk binnen een week zijn onderzoeksgegevens in de databank verwerkt en het celmateriaal doet toekomen aan het instituut. Hieraan is in casu niet voldaan. Er kan niet worden vastgesteld hoe de bemonstering is bewaard en of het LCG daarna is geaccrediteerd. Ik bepleit primair dan ook de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte en voorts zoals eerder bepleit.”

Het arrest van het hof

2.15

Op 1 november 2022 heeft het hof uitspraak gedaan en de verdachte veroordeeld voor de ten laste gelegde mishandeling, maar vrijgesproken van de ten laste gelegde verkrachting.

2.16

Het verweer dat door de verdediging is gevoerd is als volgt verworpen:

“Verweer ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv)

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2022 ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging op grond van artikel 359a lid 1 onder c Sv, zoals weergegeven in de pleitnotities van de raadsvrouw.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verweer - in al zijn onderdelen - dient te worden verworpen.

Het hof overweegt het volgende. Nu het hof de uitkomsten van het onderzoek naar het bij het slachtoffer aangetroffen sperma alsmede het onderzoek naar het bij het slachtoffer afgenomen nagelvuil niet zal gebruiken voor het bewijs behoeft het verweer van de raadsvrouw wat dat betreft geen bespreking.

Tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan hetgeen de raadsvrouw daarover heeft aangevoerd niet leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte op de voet van het bepaalde in artikel 359a Sv kan immers alleen plaatsvinden indien er een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - "the proceedings as a whole were not fair" (zie HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.5.2).

Daarvan is naar het oordeel van het hof in deze geen sprake. Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging. Het door de raadsvrouw gevoerde verweer wordt dan ook in al zijn onderdelen verworpen.”

2.17

De vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde verkrachting is als volgt gemotiveerd:

“Vrijspraak

Het hof overweegt dat, ondanks het nader onderzoek, door het hof geëntameerd bij het tussenarrest d.d. 28 oktober 2021, de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek. Het hof zal, zoals bij de verwerping van het verweer reeds in het vooruitzicht gesteld, het onderzoek en de resultaten daarvan dan ook niet gebruiken voor het bewijs. Daarenboven heeft het nader onderzoek van het bij het slachtoffer aangetroffen nagelvuil, verricht na 28 oktober 2021, een nieuwe omstandigheid gegenereerd waarop door de raadsvrouw bij pleidooi is gewezen. Anders dan de raadsvrouw beschouwt het hof deze nieuwe omstandigheid niet binnen het kader van artikel 359a Sv. Niettemin deelt het hof het standpunt van de raadsvrouw dat de nieuwe omstandigheid problematisch is. Het probleem bestaat hierin dat de rapportage die ziet op het DNA-onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer is verricht door de deskundige Dieltjes, terwijl deze in een eerder stadium het tegenonderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen had verricht. Daarmee heeft één en dezelfde persoon in één en dezelfde strafzaak zowel de rol van tegendeskundige als van deskundige vervuld. Weliswaar heeft het hof in dit geval geen enkele reden om aan de professionele integriteit van de heer Dieltjes te twijfelen, maar het beschouwt de - in zekere zin bij toeval ontstane - gang van zaken wel als onwenselijk. Gelet op het aan de wetgeving inzake de deskundige ten grondslag liggende uitgangspunt dat deze onbevooroordeeld dient te zijn, doorgaans tot uitdrukking komend in woorden als 'objectief', 'onafhankelijk' en 'onpartijdig' (zie laatstelijk de Kamerstukken onder nummer 31116), zou een dergelijke vermenging van rollen te allen tijde vermeden dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden. Ook dit onderzoek en het resultaat daarvan zal het hof dan ook niet gebruiken voor het bewijs.

Op grond van hetgeen aan bewijsmiddelen resteert, zoals zulks naar voren is gekomen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

3. De namens het openbaar ministerie voorgestelde middelen

3.1

Het openbaar ministerie heeft twee middelen van cassatie voorgesteld die als volgt luiden:

“Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, eerste lid, Wet RO, meer in het bijzonder schending van art. 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, eerste volzin, aangezien, zoals hierna nader zal worden toegelicht, het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde en daaraan mede ten grondslag heeft gelegd dat het het onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer en het resultaat daarvan niet zal gebruiken voor het bewijs om de reden dat sprake is van een vermenging van rollen die te allen tijde vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, terwijl dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, waardoor de beslissing van het Hof tot vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde in strijd met artikel 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, eerste volzin niet, althans met onvoldoende redenen is omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, eerste lid. Wet RO, meer in het bijzonder schending van art. 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, tweede volzin, aangezien het Hof, oordelende dat

(i) de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek en het onderzoek en de resultaten daarvan dan ook niet zal gebruiken voor het bewijs en/of dat

(ii) het Hof het onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer en het resultaat daarvan niet zal gebruiken voor het bewijs om de reden dat sprake is van een vermenging van rollen die te allen tijde vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden,

is afgeweken van de standpunten van de advocaat-generaal omtrent de bevooroordeeldheid van de deskundige en/of de betrouwbaarheid van de onderzoeken die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen en dat de betreffende rapportages tot het bewijs kunnen worden gebruikt, welke standpunten in dit verband bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, terwijl het bestreden arrest niet in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid.”

3.2

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik zal hierbij de navolgende indeling hanteren:

- Het eerste middel stelt primair de vraag aan de orde of het hof, door te overwegen dat een vermenging van rollen van deskundige en contradeskundige in dezelfde strafzaak ‘te allen tijde’ dient te worden vermeden omdat daarmee de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, een eis heeft gesteld die het recht niet kent. Op deze stelling zal ik als eerste ingaan.

- Vervolgens zal ik bespreken of de door het hof gegeven vrijspraak, gelet op de door het openbaar ministerie ingenomen standpunten, voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Ontoelaatbare rolvermenging deskundige en contra-deskundige?

3.3

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de wettelijke regeling van de deskundige in het Wetboek van Strafvordering geen bepaling bevat die categorisch uitsluit dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht. De gedragscode NRGD, waarin het vereiste dat de deskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer verricht nader is uitgewerkt, kent evenmin een dergelijk voorschrift.

3.4

De toelichting op het middel bevat een uitvoerig overzicht en bespreking van de relevante regelingen en de wetsgeschiedenis. Ik zal dit overzicht hierna grotendeels citeren, omdat het mijns inziens alle benodigde informatie bevat om het eerste middel te beoordelen.

3.5

Door de steller van het middel wordt in dit verband in de eerste plaats gewezen op de eisen die voortvloeien uit Titel IIIC van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering.1.

De toepasselijke regelgeving wordt in de cassatieschriftuur als volgt samengevat en weergegeven (met overneming van voetnoten):

“Artikel 51i Sv regelt dat een benoeming van de deskundige plaatsvindt met een opdracht tot het geven van informatie over of het doen van onderzoek op een terrein, waarvan hij specifieke of bijzondere kennis bezit. Het regelt tevens dat aan de deskundige wordt opgedragen naar waarheid, volledig en naar beste inzicht verslag uit te brengen, waarbij wordt vooropgesteld dat het opnemen van de verwijzing 'naar waarheid' is bedoeld voor de empirische component in het onderzoek. Het gaat in dit verband om het correct uitvoeren en weergeven van verschillende metingen. Het begrip 'volledig' duidt er op dat de deskundige moet verantwoorden dat het door hem uitgevoerde onderzoek past binnen de (kwaliteits)normen van zijn beroepsgroep en dat het naar de regelen der kunst is uitgevoerd.2.

Regels over de kwalificaties waarover bepaalde deskundigen moeten beschikken en over de wijze waarop in de overige gevallen de specifieke deskundigheid van personen kan worden bepaald of getoetst, kunnen bij algemene maatregel van bestuur worden gesteld, zo bepaalt artikel 51i lid 4 Sv.

Onderdeel van de wettelijke regeling is tevens dat er een landelijk openbaar register van gerechtelijk deskundigen is (artikel 51k Sv). De wetgever heeft in dat verband overwogen dat door het opnemen van deskundigen in een register aan het openbaar ministerie en de verdediging de mogelijkheid wordt geboden een keuze te maken voor een deskundige, waarvan de kwaliteit vooraf in algemene zin is gewaarborgd.3.

De eisen waaraan een in het register ingeschreven deskundige moet voldoen, staan genoemd in artikel 12 lid 2 van het Besluit register deskundige in strafzaken van 18 juli 2009, Stb. 2009, 330.4.Deze bepaling luidt als volgt:

'2. Een deskundige wordt op zijn aanvraag slechts als deskundige in strafzaken in het register ingeschreven wanneer hij naar het oordeel van het College:

a. beschikt over voldoende kennis van en ervaring binnen het deskundigheidsgebied waarop de aanvraag betrekking heeft;

b. beschikt over voldoende kennis van en ervaring in het desbetreffende rechtsgebied en voldoende bekend is met de positie en de rol van de deskundige daarin;

c. in staat is de opdrachtgever inzicht te bieden in de vraag of en zo ja, in hoeverre de vraagstelling van de opdrachtgever voldoende helder en onderzoekbaar is om deze vanuit zijn specifieke deskundigheid te kunnen beantwoorden;

d. in staat is op basis van de vraagstelling volgens de daarvoor geldende maatstaven een onderzoeksplan op te stellen en uit te voeren;

e. in staat is onderzoeksmaterialen en -gegevens in een forensische context volgens de daarvoor geldende maatstaven te verzamelen, vast te leggen, te interpreteren en te beoordelen;

f. in staat is om de geldende onderzoeksmethoden in een forensische context volgens de daarvoor geldende maatstaven toe te passen;

g. in staat is zowel schriftelijk als mondeling over de opdracht en elk ander relevant aspect van zijn deskundigheid gemotiveerd, controleerbaar en in voor de opdrachtgever begrijpelijke bewoordingen te rapporteren;

h. in staat is een opdracht te voltooien binnen de daarvoor gestelde of afgesproken termijn;

i. in staat is zijn werkzaamheden als deskundige onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te verrichten;'

Ingevolge artikel 4 onder c. van het Besluit register deskundige in strafzaken is hieraan een gedragscode gekoppeld. Deze gedragscode maakt naar het oordeel van de wetgever onderdeel uit van de algemene maatregel van bestuur en bevat gedragsregels waaraan de geregistreerde deskundige zich dient te houden. In de toelichting op het Besluit wordt hieromtrent het volgende overwogen:

'Voorts dient de deskundige in staat te zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te verrichten (onderdeel i). Het begrip onafhankelijkheid ziet in dit verband op het feit dat de deskundige datgene wat hij rapporteert te allen tijde op basis van zijn eigen deskundig oordeel moet kunnen verantwoorden. Hij heeft immers verklaard het verslag naar waarheid, volledig en naar beste inzicht te hebben opgesteld; het verslag is volgens de wettelijke norm gebaseerd op wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen (art. 511 Sv). Dit laat onverlet dat de deskundige bij zijn werkzaamheden op andere punten gebonden kan zijn aan afspraken met de opdrachtgever, bijvoorbeeld over de vraagstelling of over de termijn waarbinnen moet worden gerapporteerd en aan algemene kaders, normen en besluitvormingsprocedures van zijn werkgever. Deze en andere normen zijn verwoord in een gedragscode, waarin het vereiste dat de deskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer verricht nader zijn uitgewerkt. Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel f, moet de deskundige bij zijn aanvraag tot inschrijving een ondertekende verklaring overleggen, inhoudende dat hij kennis heeft genomen van de door het College vastgestelde gedragscode en dat hij zich gedurende de registratie aan de daarin opgenomen gedragsregels zal houden.

De gedragscode maakt langs deze weg onderdeel uit van de voorgestelde algemene maatregel van bestuur. In de gedragscode is uitgewerkt aan welke gedragsregels de deskundige zich moet houden teneinde onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te functioneren. Door deze normen in een afzonderlijke gedragscode uit te werken, krijgen zij een concreter invulling hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.’5.

Ook in het onderhavige geval is de Gedragscode NRGD, die via internet openbaar toegankelijk is6., van toepassing. Deze houdt, voor zover van belang, het volgende in:

"II. Verplichtingen voor de deskundige

(...)

2. Handel integer, onafhankelijk en onpartijdig; informeer uw opdrachtgever zo spoedig mogelijk indien (schijn van) belangenverstrengeling verondersteld kan worden.

(...)

Ad II.2 Handel integer, onafhankelijk en onpartijdig; maak aan uw opdrachtgever zo spoedig mogelijk bekend indien (schijn van) belangenverstrengeling verondersteld kan worden:

■ U bent niet bevooroordeeld en vooringenomen.

■ U bent onpartijdig. Dat betekent dat u ook de schijn van partijdigheid moet voorkomen.

■ U vermijdt iedere (schijn van) belangenverstrengeling. Deze kan verondersteld worden indien belangen een rol spelen, anders dan die financiële belangen die te maken hebben met een gangbare betaling voor het deskundigenonderzoek.

■ U meldt ook iedere vorm van (eerdere) betrokkenheid bij de desbetreffende strafzaak direct schriftelijk aan uw opdrachtgever. Deze informatie is van eminent belang voor het al dan niet inzetten van u als deskundige."

Uit het voorgaande volgt dat de wettelijke regeling van de deskundige in het Wetboek van Strafvordering geen bepaling bevat die categorisch uitsluit dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht. De ook in dit verband van toepassing zijnde gedragscode NRGD, waarin het vereiste dat de deskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer verricht nader is uitgewerkt, kent evenmin een dergelijk voorschrift en stelt in de kern voorschriften vast die de transparantie moeten bevorderen.”

3.6

In de toelichting op het middel wordt eveneens betoogd dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet deskundigen in strafzaken, waarnaar het hof verwijst, evenmin valt op te maken dat eenzelfde deskundige niet als contradeskundige in eenzelfde strafzaak mag optreden. In de wetsgeschiedenis is slechts te vinden dat een eerdere betrokkenheid van de deskundige in hetzelfde onderzoek in opdracht van een andere partij onwenselijk is omdat dit aanleiding zou kunnen zijn voor twijfel aan de integriteit van de deskundige.7.Ook staat het een deskundige die reeds een opdracht van de verdediging heeft aanvaard niet meer vrij om daarnaast ook een soortgelijke opdracht van de officier van justitie of de rechter-commissaris te aanvaarden.8.Van dergelijke situaties is in onderhavige zaak geen sprake.

3.7

Verder wordt er door de steller van het middel op gewezen dat uit de regels met betrekking tot het verrichten van DNA-onderzoek evenmin valt op te maken dat het niet is toegestaan dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht:

“Als hoofdregel geldt dat DNA-onderzoek wordt verricht in het laboratorium van het Nederlands Forensisch Instituut (artikel 7 lid 1 juncto artikel 1 onder h Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).

Indien dat vanwege de capaciteit van het laboratorium van het instituut noodzakelijk is of indien de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris opdracht heeft gegeven dat het DNA-onderzoek in een ander laboratorium wordt verricht, dan kan dit onderzoek ingevolge artikel 7 lid 2 van dit Besluit ook in een ander laboratorium worden verricht. In elk geval geldt dat slechts die laboratoria DNA-onderzoeken verrichten die zijn geaccrediteerd en die deskundig zijn op het terrein van forensisch DNA-onderzoek.9.

Op grond van artikel 151a lid 6 Sv en 195b Sv kan de verdachte een verzoek doen tot het verrichten van tegenonderzoek. De wijze waarop het onderzoek wordt verricht, wordt genormeerd in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Indien een verzoek tot het verrichten van tegenonderzoek wordt toegewezen dan zal dit in elk geval, in navolging van het huidige artikel 7, zesde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, moeten worden verricht door een andere deskundige, verbonden aan een ander laboratorium. Daarmee wordt, aldus de wetgever, gewaarborgd dat het tegenonderzoek in volledige onafhankelijkheid geschiedt.10.

Een vergelijkbare voorziening voor een geval als het onderhavige, waarin dezelfde deskundige na uitvoering van tegenonderzoek opnieuw DNA-onderzoek heeft verricht, heeft de wetgever niet getroffen. Omtrent de toedeling van een dergelijk onderzoek binnen het instituut bevat het Besluit geen voorschrift. Tenzij anders bepaald, vindt in een geval als het onderhavige DNA-onderzoek plaats in het laboratorium van het Nederlands Forensisch Instituut.”

3.8

Ik onderschrijf de conclusie van de steller van het middel dat noch in de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering die de inzet van deskundigen in het kader van DNA-onderzoek in strafzaken normeren en de hierop betrekking hebbende wetsgeschiedenis, noch in het Besluit register deskundige in strafzaken, noch in de Gedragscode Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (de gedragscode NRGD) aanknopingspunten zijn te vinden voor de juistheid van het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat uit de wet voortvloeit dat ‘ten allen tijde’, dus categorisch, dient te worden voorkomen dat één en dezelfde persoon in één en dezelfde strafzaak zowel de rol van tegendeskundige als van deskundige vervult.11.

3.9

In dit verband kan worden verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2013 in de Puttense moordzaak II12., waarop ook door het openbaar ministerie in de schriftuur wordt gewezen. In deze zaak werd in het vierde cassatiemiddel onder andere aangedragen dat de DNA-deskundige (Eikelenboom) niet onpartijdig was, omdat hij ook eerder in de strafzaak advies had gegeven aan de politie. AG Aben schrijft in zijn conclusie hierover dat het hof op goede gronden heeft “overwogen dat een eerdere conclusie van een deskundige hem niet ongeschikt maakt om nader te rapporteren”. De Hoge Raad deed het vierde middel af met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

3.10

De steller van het middel verwijst ook naar de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot deskundigenbewijs. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat een gebrek aan neutraliteit van een door de rechter benoemde deskundige aanleiding kan zijn voor een schending van het equality of arms beginsel dat een element is van het recht op een eerlijk proces, maar dat de rechter behoort te toetsen of eventuele twijfel die voortvloeit uit de schijn van partijdigheid objectief kan worden gerechtvaardigd.13.In de zaak Brandstetter t. Oostenrijk achtte het EHRM de omstandigheid dat de deskundige werkzaam is bij hetzelfde instituut waar eerder onderzoek is verricht op zichzelf beschouwd hiervoor niet voldoende:

“ […] in the Court’s opinion, the fact that an expert is employed by the same institute or laboratory as the expert on whose opinion the indictment is based, does not in itself justify fears that he will be unable to act with proper neutrality. To hold otherwise would in many cases place unacceptable limits on the possibility for courts to obtain expert advice”.14.

3.11

Hoewel de hiervoor geciteerde overweging uit de zaak Brandstetter niet zozeer betrekking heeft op de situatie dat één en dezelfde deskundige in één strafzaak zowel zelfstandig onderzoek als tegenonderzoek verricht, kan hieruit wel worden afgeleid dat dit niet de enige omstandigheid kan zijn om een gerechtvaardigde schijn van partijdigheid aan te nemen. Daarbij is het van belang te onderkennen dat het EHRM een mogelijke partijdigheid van een deskundige vooral in het licht beziet van de ruimte die de verdediging krijgt om haar eigen standpunt hierover naar voren te brengen en dus in de sleutel van de equality of arms. Hoving formuleert het in zijn analyse van de Straatsburgse jurisprudentie als volgt:

“Het Hof benadert de vraag of voldoende invulling is gegeven aan het recht op equality of arms en het recht op tegenspraak indien er factoren zijn waaruit een partijdige houding van de deskundige zou kunnen worden afgeleid op twee manieren. Bij de eerste manier wordt de beoordeling in twee aparte stappen uitgevoerd. De eerste stap is dat wordt vastgesteld of er sprake is van partijdigheid. De tweede stap is dat daarna wordt beoordeeld of aan de verdachte genoeg compenserende maatregelen zijn geboden. Bij de tweede manier worden deze twee stappen samengenomen. Het Hof lijkt tegenwoordig een voorkeur te hebben voor deze tweede benadering. Daarbij wordt al bij de beoordeling of twijfels over de onpartijdigheid van de deskundige objectief zijn gerechtvaardigd een balans opgemaakt tussen de factoren die wijzen op een partijdige houding en de genomen compenserende maatregelen. Als de verdachte genoeg mogelijkheden heeft gehad om deskundigenbewijs te betwisten, is de schijn van partijdigheid niet gerechtvaardigd. Ook niet als er wel factoren bestaan die wijzen op partijdigheid. Als de verdediging niet voldoende in staat is gesteld deskundigenbewijs te betwisten, kunnen dezelfde factoren leiden tot de conclusie dat de schijn van partijdigheid wel objectief gerechtvaardigd is. In dat geval volgt met de vaststelling van partijdigheid de conclusie dat het recht op een eerlijk proces is geschonden vanwege de schending van de equality of arms.”15.

3.12

Al met al brengt mij het voorgaande tot de conclusie dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat gelet op het aan de wetgeving inzake de deskundige ten grondslag liggende uitgangspunt dat deze onbevooroordeeld dient te zijn, in zijn algemeenheid het optreden als deskundige en contra-deskundige in dezelfde strafzaak te allen tijde vermeden dienen te worden, aangezien dit ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages bij voorbaat niet meer voorondersteld kan worden, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.13

Ik acht dat oordeel bovendien onbegrijpelijk omdat het in casu gaat om verschillende DNA-onderzoeken, namelijk de contra-expertise die verricht is naar aanleiding van de rapportage van het TMFI met betrekking tot de spermacellen die zijn veiliggesteld in de zedenkit die is afgenomen bij het slachtoffer en het onderzoek dat door de deskundige zelfstandig is verricht naar de DNA-sporen die zijn aangetroffen onder de nagels van het slachtoffer. Het is niet zo dat de deskundige zowel als deskundige als contra-deskundige in hetzelfde DNA-onderzoek is opgetreden. Dat zou uiteraard in strijd zijn met de uitgangspunten van het recht op contra-expertise. Het hof zou op zijn minst ook moeten hebben motiveren waarom de door het hof aangeduide dubbelrol maakt dat ten aanzien van beide onderzoeken de objectiviteit van de beide rapportages niet meer voorondersteld kan worden.

3.14

Voor zover het eerste middel betrekking heeft op het door het hof hiervoor besproken algemene uitgangspunt slaagt het.

3.15

Het is echter de vraag of dit tot cassatie moet leiden. Het hof heeft zijn beslissing om geen gebruik te maken van de DNA-deskundigenrapporten namelijk ook gemotiveerd met de overweging dat, ondanks het nader onderzoek dat door het hof is geëntameerd bij het tussenarrest d.d. 28 oktober 2021, de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek. Deze overweging raakt de vrije bewijswaardering van de feitenrechter en de vereisten die aan de motivering van een vrijspraak worden gesteld, twee aspecten die in cassatie zeer terughoudend worden getoetst.

Is de door het hof gegeven motivering, die niet meer behelst dan dat de totstandkoming van de DNA-rapportages nog veel vragen oproepen over de betrouwbaarheid van dat onderzoek, hetgeen resulteert in de uitsluiting van het bewijs van de rapportages en vrijspraak van de verdachte, voldoende begrijpelijk?

Bij de beantwoording van deze vraag laat ik het oordeel van het hof over de dubbelrol die Dieltjes zou hebben gespeeld, waardoor getwijfeld moet worden aan de objectiviteit van zijn bevindingen buiten beschouwing. Dat is hiervoor reeds aan de orde geweest. Ik realiseer me dat de dit aspect ook kan hebben meegewogen bij de vragen die bij het hof kennelijk zijn blijven bestaan over de betrouwbaarheid van het DNA-onderzoek, maar gelet op mijn conclusie met betrekking tot het eerste middel zal ik mij hierna concentreren op de primaire motivering die het hof heeft gegeven voor de bewijsuitsluiting van de DNA-rapportages.

Vrijspraak voldoende gemotiveerd?

3.16

Het tweede namens het openbaar ministerie voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof, door te oordelen dat de DNA-rapportages die zien op de spermacellen nog steeds veel vragen oproepen omtrent de betrouwbaarheid van deze onderzoeken en daarom worden uitgesloten van het bewijs, is afgeweken van het door de advocaat-generaal ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent de betrouwbaarheid van de DNA-onderzoeken, zonder dat het hof in zijn arrest genoegzaam de redenen heeft geven die daartoe hebben geleid.

3.17

In de algemene vooropstellingen die het openbaar ministerie in de cassatieschriftuur met betrekking tot de twee voorgestelde middelen heeft geformuleerd, wordt onderkend dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het aan de feitenrechter is te beslissen wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar acht en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde hecht. Onderkend wordt ook dat die beslissing, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering behoeft.

3.18

Dat maakt, zo voeg ik daaraan toe, dat klachten over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in cassatie in beginsel geen kans van slagen hebben.16.Dit geldt eveneens in geval van vrijspraak.17.Op dat uitgangspunt wordt echter een uitzondering gemaakt als het openbaar ministerie met betrekking tot de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen in de zin van art. 359 lid 2 Sv.18.Maar ook dan is de Hoge Raad zeer terughoudend in de gevallen waarin de vrijspraak wel nader is gemotiveerd, ook al is dat heel summier gebeurd, bijvoorbeeld als het hof uitsluitend overweegt dat het wettig bewijs ontbreekt ten aanzien van de opzet, of ten aanzien van de voorbedachte raad.19.Van Dorst & Borgers merken naar aanleiding hiervan op dat als het hof, in afwijking van het requisitoir de verdachte heeft vrijgesproken en die vrijspraak nader heeft gemotiveerd, de Hoge Raad zich daarbij in de regel neerlegt.20.

3.19

Het openbaar ministerie beroept er zich in de toelichting op het tweede middel op, dat zich in de onderhavige zaak een bijzonder geval voordoet, op grond waarvan van het hof wel een nadere motivering kan worden geëist. Daarbovenop wordt gesteld dat de gegeven motivering van het hof niet voldoende inzicht geeft in de redenen die tot de afwijking van het standpunt van het openbaar ministerie hebben geleid. Het beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 200621., waarin de Hoge Raad zich wat preciezer uitlaat over wat een nadere motivering dient in te houden als de feitenrechter afwijkt van een door de verdediging of het openbaar ministerie ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor de motiveringsplicht zijn de volgende passages uit het arrest van belang:

“Omvang van de motiveringsplicht

3.8.1.

Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

3.8.2.

De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.

[…]

3.8.4.

Uit het vorenoverwogene volgt ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv onder meer

a. dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt";

b. dat de motiveringsplicht niet geldt indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van zo een standpunt. Dat kan zich voordoen in het geval van een afwijking van de eis van het openbaar ministerie of het standpunt van de verdediging ter zake van de strafoplegging, welke afwijking van beperkt belang is;

c. dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt. Zo kan bij afwijking van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van het openbaar ministerie of van de verdediging met betrekking tot de bewijsbeslissing met een beperktere motivering worden volstaan indien de afwijking slechts een onderdeel en niet de gehele tenlastelegging betreft;

d. dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.”

3.20

In mijn ogen kan er gevoeglijk worden aangenomen dat hetgeen de advocaat-generaal bij zijn requisitoir en aanvullende requisitoir heeft aangevoerd met betrekking tot de bruikbaarheid voor het bewijs van het DNA-onderzoek als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt.

3.21

De vraag is dus of in het onderhavige geval, gegeven de hiervoor onder 3.19 aangegeven uitgangspunten en de terughoudende toetsing die in cassatie geldt, de vrijspraak onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd.

3.22

Ik geef toe dat ik met deze vraag heb geworsteld, met name omdat ik het eens ben met het uitgangspunt dat de rechter bij een vrijspraak niet hoeft aan te geven waarom hij niet overtuigd is van de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen. Ik vind ook dat een rechter zich niet door een motiveringsplicht geremd moet voelen om tot een vrijspraak te komen. Maar in het onderhavige geval raakt de wijze waarop het hof zijn beslissing heeft gemotiveerd welhaast aan de legitimiteit van de gegeven vrijspraak. Het arrest biedt, gelet op al hetgeen is aangevoerd ten aanzien van het DNA-onderzoek wel heel weinig inzicht in wat het hof heeft gebracht tot de toch wel rigoureuze stap geen acht te slaan op de gehele DNA-rapportage. Op de verweren die de verdediging heeft gevoerd heeft het hof, afgezien van het niet-ontvankelijkheidsverweer, niet gerespondeerd, zodat ook in dat verband uit het arrest niet kan worden opgemaakt welke maatstaven het hof voor de betrouwbaarheid van het DNA-onderzoek heeft gehanteerd.

3.23

Daar komt nog bij dat het niet om een onderdeel van de tenlastelegging gaat waardoor met een beperktere motivering zou kunnen worden volstaan, maar om een wezenlijke afwijking van het standpunt van het openbaar ministerie dat erop heeft gewezen dat álle DNA-deskundigen die hebben gerapporteerd, ook de deskundige van de zijde van de verdediging, tot de conclusie zijn gekomen dat de aanwezigheid van spermacellen zijn aangetoond en dat deze met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van de verdachte zijn. Geen van de deskundigen heeft gronden aangetroffen die aanleiding geven tot twijfel m.b.t. de betrouwbaarheid van het uitgevoerde onderzoek.

3.24

Het oordeel van het hof dat hierover desalniettemin vragen zijn blijven bestaan ‘schreeuwt’ dan ook als het ware om een verklaring en is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers in zijn motivering nagelaten aan te duiden welke vragen bij het hof nog zijn blijven bestaan en waarom deze vragen, gegeven hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht en het uitvoerige onderzoek dat door verschillende deskundigen is verricht, in de weg staan aan het gebruik tot het bewijs van de DNA-rapportage.

3.25

Alles overziend kom ik tot de conclusie dat het hof onvoldoende op het door het openbaar ministerie ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft gerespondeerd en de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.26

Beide door het openbaar ministerie voorgestelde middelen slagen.

4. De namens de verdachte ingestelde middelen

Het eerste middel

4.1

Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel klaagt dat de bewijsvoering van het hof ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde mishandeling de bewezenverklaring van dit feit niet kan dragen. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de steller van het middel meent dat problematische tegenstrijdigheden in de de verscheidene door het hof tot het bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster (bewijsmiddelen 1, 2 en 4) bestaan en ook tussen haar verklaringen en de verklaring van de getuige (bewijsmiddel 6), zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of het arrest onvoldoende is gemotiveerd.

4.2

Het hof heeft ten laste van de verdachte het volgende bewezen verklaard:

“hij op 09 mei 2017 te Rotterdam [aangeefster] heeft mishandeld door

- haar vast te pakken aan haar haren en

- haar de woning in te duwen en op de te grond gooien en

- haar bij de keel vast te pakken en vast te houden en

- haar naar boven/de trap op te sleuren/slepen.”

4.3

De bewezenverklaring is gestoeld op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 9 mei 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017144415-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 9 mei 2017 afgelegde verklaring van [aangeefster] :

Ik doe aangifte van mishandeling tegen mijn ex-partner genaamd [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats] .

Vanmiddag, 9 mei 2017, was ik in de woning van een vriendin aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op het moment dat ik de woning uitstapte, en ik nog in de deuropening stond zag ik [verdachte] staan naast de voordeur. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij bij mijn kleding pakte en mij met kracht en dwang terug de woning in probeerde te duwen. Er ontstond een worsteling in de hal van de woning. [verdachte] gooide mij naar de grond. Ik zag overal bloed op de grond liggen. Ik zag een wond aan mijn duim die bloedde. Mijn linker onderarm is ook beschadigd, ik zag een ontvelde plek. Er ontstond weer een worsteling. Op een geven moment ben ik mee naar de le verdieping gesleurd. Ik voel overal pijn aan mijn lichaam.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 17 mei 2017 van de politie eenheid Rotterdam, team Zeden met nr. 20171444415. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 15 mei 2017 afgelegde verklaring van [aangeefster] :

Op dinsdag 9 mei 2017 heeft u aangifte gedaan van een mishandeling welke die middag gepleegd zou zijn door uw ex partner [verdachte] .

Zou je ons nog een keer kunnen vertellen wat er dinsdag 9 mei 2017 precies is gebeurd?

Ik was rond half 13:30 uur bij mijn vriendin. Mijn vriendin heet [betrokkene 1] en zij woont aan de [a-straat 1] in [plaats] . Zij vertrok op dinsdag 9 mei 2017 rond 15:00 uur met de kinderen.

Wat gebeurd er vervolgens?

Ik ben toen in de woning gebleven en omstreeks 16:30 uur werd er aangebeld bij de woning. Ik deed de deur open waarop ik zag dat [verdachte] om het hoekje stond. [verdachte] wilde de deur binnen stormen.

Wie is [verdachte] ?

[verdachte] is mijn ex, hij heet [verdachte] .

En toen?

Ik wilde naar buiten gaan maar bij de voordeur werd het een gevecht. Hij probeerde mij te overmeesteren. Hij pakte mij bij de keel. Hij heeft met zijn andere hand mijn haren vast. Ik zie kans om weg te lopen naar de bench.

Je vertelde dat je kans zag om naar de bench te lopen.

Ja. Ik ging naar de tussendeur omdat daar een bench staat met twee grote honden erin. [verdachte] is bang voor honden en ik wilde de bench open maken. Maar [verdachte] pakte mij vast en hij hield de deur van de bench weer dicht. Aangezien ik mijn hand had verwond bij de voordeur, zat er bloed op de bench. Inmiddels lag er ook bloed op de vloer.

Mijn hand bloedde flink en ik heb keukenpapier kunnen pakken.

Ik heb u al verteld dat [verdachte] twee koppen groter is dan ik en dat hij ook sterker is dan ik. Hij hield de kraag van mijn jas beet, dat benauwde mij omdat het drukte op mijn keel. Daarnaast heb ik ook COPD.

Hij hield mij vast en [verdachte] sleept mij de trap op. Hij trekt mij tree voor tree de trap op.

3. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring d.d. 10 mei 2017, opgemaakt en ondertekend door de forensisch arts [betrokkene 2] . Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (…):

als relaas van deze arts:

Medische Informatie / Letselbeschrijving

[aangeefster]

Letselbeschrijving en conclusie

S= vermelde gegevens, 0= objectieve bevindingen, E= bijkomende gegevens, P= geschatte genezingsduur

Anamnese en onderzoek:

Datum

10-5-2017

SOEP

Omschrijving

S

Letselbeschrijving incident 09-05-2017.

Tijdens binnendringen van de woning is er een schermutseling geweest tussen de verdachte en het slachtoffer.

O

Aan de strekzijde van de linker onderarm is een oppervlakkige ontvelling te zien van ongeveer 5 cm doorsnede. Aan de linkerpink zijn kleine wondjes te zien, bij de nagel van de ringvinger links is bloed te zien. Op de handrug links onder de pink is een bloeduitstorting te zien. Aan de binnenzijde van de rechterduim is een klein wondje te zien dat gebloed heeft. Op de handrug bij de wijsvinger is een bloeduitstorting te zien. Bij de rechterpols zijn meerdere striemen te zien. Aan de buigzijde van de rechter, onderarm, net onder de elleboog is een bloeduitstorting te zien. Op de rechterborst zijn 2 oppervlakkige kraswonden te zien.

P

Genezingsduur ongeveer 1-2 weken.

4. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 9 september 2019. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 9 september 2019 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [aangeefster] :

Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik de aangifte van mishandeling d.d. 9 mei 2017 doorgenomen.

Alle keren dat ik met de politie heb gesproken en ook tijdens de aangiftes heb ik naar waarheid verklaard.

Ik was bij mijn vriendin, [betrokkene 1] , en [verdachte] stond voor de deur. Ik deed de voordeur open en hij pakte mij beet en wilde mij naar binnen duwen de woning in. Dat werd een hele worsteling, een heel gevecht. Op een gegeven moment zat ik onder het bloed.

Hij sleepte mij mee naar boven.

Mijn hand zat onder bloed.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 1 juni 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, team Zeden met nr. 2017144415. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 1 juni 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

[aangeefster] heeft aangifte gedaan.

Mijn man had woensdagochtend, 10 mei 2017, gezien dat er bloed aan de bench zat waar onze honden in verblijven. [aangeefster] was de dag ervoor, 9 mei 2017, bij ons thuis geweest en had de honden verzorgd. [aangeefster] belde mij die woensdag en vertelde dat zij die dag ervoor net op het punt stond om naar huis te gaan toen de deurbel ging. [aangeefster] had net de honden in de bench gedaan en opende de voordeur. Toen zij open deed was het [verdachte] , haar ex. Ze vertelde dat er worsteling was ontstaan in de gang en in de deuropening. Uiteindelijk zijn ze in de woonkamer beland en daar heeft [aangeefster] geprobeerd om de bench te openen. Zo is het bloed aan de bench gekomen. Later zag ik op meerdere plekken ook bloed.

Die vrijdag erna stond [verdachte] ineens bij ons voor de deur. [aangeefster] was toen ook bij ons. [verdachte] stond dus voor het keukenraam naar haar te roepen dat zij moest komen. Mijn man heeft hem via het raam verzocht om weg te gaan.

6. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 27 mei 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, team Zeden met nr. 2017144415-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (....):

als de op 27 mei 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :

Ik heb van [aangeefster] gehoord wat er is gebeurd. Ik ben haar buurvrouw en wij kennen elkaar nu een aantal jaren. Ik weet dat zij aangifte heeft gedaan. Hij heet [verdachte] . Het incident heeft plaatsgevonden op 9 mei, vlak na mijn verjaardag. Op die dag belde ik haar op en toen vertelde zij mij dat zij bij de politie zat. [aangeefster] vertelde mij dat hij haar naar binnen (het hof begrijpt: had) geduwd. Vervolgens ontstond er een worsteling. [aangeefster] vertelde mij dat zij op 9 mei de honden daarvoor in de bench had gedaan maar dat zij hen er uit probeerde te halen met een hand. De worsteling was toen nog steeds gaande. [verdachte] zou haar vervolgens omhoog hebben getrokken, de trap op. Ik weet dat het incident in de woning is gebeurd van [betrokkene 1] , zij woont daar met haar man en kinderen. Zij heeft honden en een kat waar [aangeefster] regelmatig op past. Ik weet dat [verdachte] weet waar de woning is, want [aangeefster] heeft daar ooit drie weken op de honden gepast en [verdachte] is toen daar ook geweest.

7. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van.15 januari 2020 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 12 mei 2017 ben ik bij de woning van de [familie] geweest. [betrokkene 4] wees me de deur.

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 20 juni 2017 van de politie Eenheid Rotterdam, team Zeden met nr. 2017144415. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op 20 juni 2017 afgelegde verklaring van de verdachte:

In de relatie ben ik 2 keer in de woning aan de [a-straat 1] geweest 1 keer 2 weken en 1 keer 3 weken.”

4.4

Voorts heeft het hof de volgende bewijsoverwegingen opgenomen in het arrest:

“Nadere overweging

Het hof stelt voorop dat het geen reden heeft te twijfelen aan de verklaringen van de aangeefster. Haar verklaringen zijn naar het oordeel van het hof consistent en de betrouwbaarheid daarvan wordt versterkt door de voor het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 1] , met name waar het betreft het aantreffen van bloed aan de bench en op meerdere plekken in haar woning, alsmede door de medische informatie van het geconstateerde letsel bij aangeefster op 10 mei 2017 door de forensisch arts.

Ondanks de ontkenning van de verdachte acht het hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aangeefster [aangeefster] op de bewezenverklaarde wijze heeft mishandeld.”

Bespreking van het eerste middel

4.5

Over dit middel kan ik kort zijn. Het middel faalt evident. De aangeefster heeft op 9 en 15 mei ten overstaan van de politie verklaard over de wijze waarop zij is mishandeld door de verdachte (bewijsmiddelen 1 en 2) en op 9 september heeft zij haar verhaal gedaan bij de rechter-commissaris (bewijsmiddel 4). De verklaringen van 9 en 15 mei zijn wat mij betreft in het geheel niet tegenstrijdig met elkaar en ook niet ten opzichte van de verklaring die de aangeefster later heeft afgelegd bij de rechter-commissaris. Ook de de auditu verklaring van de aangeefster die is vervat in de getuigenverklaring van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 6) wijkt niet af van de eerdergenoemde verklaring van de aangeefster en al zou deze daarmee tegenstrijdig zijn, dan gaat het om een ondergeschikt punt.22.

Het tweede middel

4.6

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.7

Het middel is terecht voorgesteld. Op 15 november 2022 is cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn pas op 3 oktober 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, hetgeen betekent dat de inzendtermijn van 8 maanden met ruim twee maanden is overschreden.

4.8

Het middel behoeft geen verdere bespreking als de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het cassatieberoep van het openbaar ministerie slaagt en tot vernietiging van het arrest leidt. Dan kan een beroep op de redelijke termijn bij de nieuwe behandeling aan de orde worden gesteld.23.

4.9

Mocht de Hoge Raad mij niet volgen dan kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, nu de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf slechts 6 dagen bedraagt.24.

5. Slotsom

5.1

De namens het openbaar ministerie voorgestelde middelen slagen.

5.2

Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel behoeft geen bespreking.

5.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing over het onder 1 ten laste gelegde, tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van de verdachte.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 11‑12‑2023

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer: 22-000502-20

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 1 november 2022, waarbij het Hof het vonnis van de meervoudige kamer van de Rechtbank Rotterdam van 29 januari 2020 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats] ([land]),

heeft vernietigd en — voor zover in cassatie van belang — verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde.

Rekwirant kan zich in zoverre met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen en stelt daarom twee middelen van cassatie voor.

Middelen van cassatie

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, eerste lid, Wet RO, meer in het bijzonder schending van art. 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, eerste volzin, aangezien, zoals hierna nader zal worden toegelicht, het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde en daaraan mede ten grondslag heeft gelegd dat het het onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer en het resultaat daarvan niet zal gebruiken voor het bewijs om de reden dat sprake is van een vermenging van rollen die te allen tijde vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, terwijl dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, waardoor de beslissing van het Hof tot vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde in strijd met artikel 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, eerste volzin niet, althans met onvoldoende redenen is omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79, eerste lid, Wet RO, meer in het bijzonder schending van art. 358 lid 2 Sv juncto 359 lid 2 Sv, tweede volzin, aangezien het Hof, oordelende dat

(i)

de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek en het onderzoek en de resultaten daarvan dan ook niet zal gebruiken voor het bewijs en/of dat

(ii)

het Hof het onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer en het resultaat daarvan niet zal gebruiken voor het bewijs om de reden dat sprake is van een vermenging van rollen die te allen tijde vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden,

is afgeweken van de standpunten van de advocaat-generaal omtrent de bevooroordeeldheid van de deskundige en/of de betrouwbaarheid van de onderzoeken die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen en dat de betreffende rapportages tot het bewijs kunnen worden gebruikt,

welke standpunten in dit verband bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, terwijl het bestreden arrest niet in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid.

Toelichting
1.

De rechtsgang in deze zaak laat zich als volgt omschrijven. Verdachte is op 29 januari 2020 door de Rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, in verband met een verkrachting en een mishandeling, ten aanzien van het hetzelfde slachtoffer, op 9 mei 2017 te Rotterdam. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 14 oktober 2021 vindt de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep plaats, maar na sluiting daarvan heropent het Hof het onderzoek bij tussenarrest van 28 oktober 2021. Daarbij verwijst het de zaak naar de raadsheer-commissaris met het oog op nader onderzoek in verband met DNA-sporen. De inhoudelijke behandeling wordt voortgezet op de terechtzitting van 18 oktober 2022, bij welke gelegenheid de advocaat-generaal onder andere vordert dat de tenlastegelegde verkrachting en mishandeling worden bewezenverklaard. Bij arrest van 1 november 2022 spreekt het Gerechtshof 's‑Gravenhage verdachte vrij ter zake van de onder 1. tenlastegelegde verkrachting en veroordeelt het de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 dagen in verband met de onder feit 2 tenlastegelegde mishandeling. Het Hof overweegt daarbij onder meer als volgt:

‘Vrijspraak

Het hof overweegt dat, ondanks het nader onderzoek, door het hof geëntameerd bij het tussenarrest d.d. 28 oktober 2021, de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek. Het hof zal, zoals bij de verwerping van het verweer reeds in het vooruitzicht gesteld, het onderzoek en de resultaten daarvan dan ook niet gebruiken voor het bewijs.

Daarenboven heeft het nader onderzoek van het bij het slachtoffer aangetroffen nagelvuil, verricht na 28 oktober 2021, een nieuwe omstandigheid gegenereerd waarop door de raadsvrouw bij pleidooi is gewezen. Anders dan de raadsvrouw beschouwt het hof deze nieuwe omstandigheid niet binnen het kader van artikel 359a Sv. Niettemin deelt het hof het standpunt van de raadsvrouw dat de nieuwe omstandigheid problematisch is. Het probleem bestaat hierin dat de rapportage die ziet op het DNA-onderzoek aan de bemonsteringen onder de nagels van het slachtoffer is verricht door de deskundige Dieltjes, terwijl deze in een eerder stadium het tegenonderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen had verricht. Daarmee heeft één en dezelfde persoon in één en dezelfde strafzaak zowel de rol van tegendeskundige als van deskundige vervuld. Weliswaar heeft het hof in dit geval geen enkele reden om aan de professionele integriteit van de heer Dieltjes te twijfelen, maar het beschouwt de — in zekere zin bij toeval ontstane — gang van zaken wel als onwenselijk.

Gelet op het aan de wetgeving inzake de deskundige ten grondslag liggende uitgangspunt dat deze onbevooroordeeld dient te zijn, doorgaans tot uitdrukking komend in woorden als ‘objectief’, ‘onafhankelijk’ en ‘onpartijdig’ (zie laatstelijk de Kamerstukken onder nummer 31116), zou een dergelijke vermenging van rollen te allen tijde vermeden dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden. Ook dit onderzoek en het resultaat daarvan zal het hof dan ook niet gebruiken voor het bewijs.

Op grond van hetgeen aan bewijsmiddelen resteert, zoals zulks naar voren is gekomen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.’

2.

Het verloop van het DNA-onderzoek in deze strafzaak is als volgt.

Op 9 mei 2017 wordt bij aangeefster onderzoek verricht door middel van de onderzoeksset zedendelicten, waarbij door een forensisch arts de onderzijde van de nagels en de vagina zijn bemonsterd.1. In opdracht van de officier van justitie verricht The Maastricht Forensic Institute (TMFI) DNA-onderzoek aan drie bemonsteringen van de vagina. Op basis van dit onderzoek rapporteert het TMFI dat DNA afkomstig van bemonsteringen van zowel de binnenste als de buitenste schaamlippen matcht met het DNA-profiel van verdachte [verdachte], waarbij de frequentie van het profiel kleiner is dan één op één miljard.2.

Het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau verricht, in opdracht van de verdediging, een beschouwende review van het onderzoek van het TMFI. Dit onderzoek resulteert in het rapport ‘Beschouwing deskundigenrapportage TMFI d.d. 4 september’ d.d. 3 december 2019. De rapporteur komt tot de conclusie dat er geen gronden zijn aangetroffen die aanleiding geven tot twijfel met betrekking tot de betrouwbaarheid van het door TMFI uitgevoerde onderzoek.

Naar aanleiding van onderzoekswensen van de verdediging in hoger beroep benoemt de raadsheer-commissaris bij brief van 30 november 2020 een bij het NFI werkzame tekenbevoegde deskundige op het gebied van DNA onderzoek en geeft deze opdracht tot het verrichten van contra onderzoek aan de bemonstering van de vagina, Van dit onderzoek wordt verslag gedaan in het rapport ‘Contra-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 26 februari 2021. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek is verricht op restanten van door TMFI gegenereerde DNA werk-extracten. In het rapport wordt de conclusie getrokken dat sperma in deze bemonsteringen afkomstig kan zijn van verdachte.

De bewijskracht daarvan is, kort gezegd, meer dan één miljard. De rapporteur van dit onderzoek is ing. J.L.W. Dieltjes.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting op 14 oktober 2021 heropent het Hof het onderzoek bij genoemd tussenarrest en verwijst het de zaak naar de raadsheer-commissaris met de opdracht die als volgt luidt:

‘1.

Een deskundige te laten benoemen teneinde deze onder geheimhouding van de door hem daarbij waargenomen privacygevoelige gegevens:

—

te doen kennisnemen van ‘de achterliggende laboratoriumgegevens, waaronder de DNA-piekprofielen’ welke als zodanig hebben te gelden in verband met het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

—

de vraag te doen beantwoorden wat kennisname van deze laboratoriumgegevens naar zijn deskundig oordeel meebrengt voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten en conclusies als weergegeven in het TMFI-rapport nr. 2017.09.04.008 van 22 november 2018,

—

bij de beantwoording van deze vraag in het bijzonder ook in te gaan op hetgeen de deskundige zal blijken omtrent de naleving van de ingevolge de accreditatie van het desbetreffende laboratorium in acht te nemen regels en voorschriften.

2.

De deskundige ing. J.L.W. Dieltjes de volgende schriftelijk te beantwoorden vragen voor te leggen:

—

Wat is de invloed op het volgens uw rapport onder nr. 2017.09.14.122 uitgevoerde DNA-onderzoek van de omstandigheid dat een onderzoek naar biologische sporen aan de bemonsteringen ZAAC7765NL #01 tot en met #03 niet meer mogelijk was?

—

Welke verandering is er precies opgetreden in het materiaal van de bemonsteringen onder voormelde nummers, nu zij enerzijds bij eerder onderzoek door TMFI (LGC) zijn ‘verbruikt.’ en anderzijds wel aan DNA-onderzoek konden worden onderworpen?

—

In welk(e) voor het door het NFI uitgevoerde DNA- onderzoek relevant(e) opzicht(en) zijn de bij LGC gemaakte werk-DNA-extracten onder voormelde nummers niet te beschouwen als ‘exacte kopie van het DNA- extract dat is verkregen na het isoleren van het DNA uit de bemonsteringen’?

—

Heeft het NFI geheel eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit door TMFI(LGC) aangeleverd materiaal?

—

Welke informatie acht u verder nog van belang voor de beoordeling van het DNA-onderzoek dat niet kon worden verricht op de in Nederland gebruikelijke ‘contra DNA-extracten’?

3.

Een deskundige te laten benoemen teneinde, voor zover thans nog mogelijk, onderzoek te laten doen naar de aanwezigheid van DNA-sporen in de bemonstering van nagelvuil uit de zedenkit nr. ZAAC7765NL en bij het aantreffen daarvan daarop vergelijkend DNA-onderzoek uit te laten voeren.’

Deze opdracht resulteert in drie rapporten.

De opdracht onder 1 resulteert in de rapportage ‘Afronding review DNA-onderzoek’ d.d. 23 februari 2021 van het LUMC. Dit betreft een beoordelend onderzoek met betrekking tot het door TMFI uitgevoerde DNA-onderzoek.

De opdracht onder 2 resulteert in de rapportage ‘Beantwoording van vragen van het Gerechtshof Den Haag naar aanleiding van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 1 februari 2022. Rapporteur is ing. J.L.W. Dieltjes.

De opdracht onder 3 resulteert tenslotte in de rapportage ‘Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 3 maart 2022. Rapporteur is ing. J.L.W. Dieltjes.

3.

Uit het voorgaande volgt dat ing. J.L.W. Dieltjes in dit onderzoek is opgetreden als rapporteur van het rapport ‘Contra-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 26 februari 2021, als rapporteur in de rapportage ‘Beantwoording van vragen van het Gerechtshof Den Haag naar aanleiding van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 1 februari 2022 en als rapporteur in de rapportage ‘Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 3 maart 2022. Blijkens de rapportages staat deze rapporteur ingeschreven als gerechtelijk deskundige in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (hierna: NRGD) voor het deskundigengebied ‘DNA-analyse en -interpretatie — Bron niveau’.

Eerste middel van cassatie
1.

Het Hof heeft vastgesteld dat de rapportage ‘Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een zedenmisdrijf gepleegd in Rotterdam op 9 mei 2017’ d.d. 3 maart 2022 is opgesteld door ing. J.L.W. Dieltjes en dat deze rapporteur in deze strafzaak zowel de rol van tegendeskundige als van deskundige heeft vervuld. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een dergelijke vermenging van rollen te allen tijde vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden. Het Hof heeft daarbij overwogen dat zij deze omstandigheid niet binnen het kader van artikel 359a Sv beschouwt. Aan deze omstandigheid heeft het Hof wel de consequentie verbonden dat dit onderzoek en het resultaat daarvan niet zal worden gebruikt voor het bewijs.

2.

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het aan de rechter is die over de feiten oordeelt te beslissen wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar acht en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent.3. In de zaak die leidde tot HR 1 april 2003, LJN AF3121, NJ 2003/553 overwoog de Hoge Raad in dit verband als volgt:

‘3.3

(…)

Voorzover het middel in dit verband een beroep doet op door het waterschap verricht onderzoek, miskent het dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Daarbij mag de rechter datgene terzijde stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen waarvan niet is gebleken, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.’

De Hoge Raad heeft bepaald dat deze regel ook geldt in geval van een vrijspraak. In de zaak die leidde tot HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO5061, NJ 2004/480 overwoog de Hoge Raad in dat verband als volgt:

‘3.7

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt, het tenlastegelegde bewezen acht, is het — volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad — aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing dus niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal — al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard — een andere (bewijs)beslissing toelaat. Het middel faalt derhalve ook in zoverre.’

Uit het voorgaande volgt dat het aan de rechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Tevens volgt uit het voorgaande dat de beslissing tot vrijspraak slechts in bijzondere gevallen motivering behoeft.

3.

Door te oordelen dat een vermenging van rollen ‘te allen tijde’ vermeden zou dienen te worden, aangezien zij ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, heeft het Hof naar de mening van rekwirant een eis gesteld die het recht niet kent. In zoverre geeft dit oordeel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat maakt de beslissing onderhavig rapport niet voor het bewijs te gebruiken niet zonder meer begrijpelijk, hetgeen er naar de mening van rekwirant toe leidt dat 's‑Hofs beslissing tot vrijspraak niet met voldoende redenen is omkleed. In dat verband is het volgende van belang.

4.

De wettelijke regeling van de deskundige in het Wetboek van Strafvordering bevat geen bepaling die uitsluit dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht. Rekwirant wijst in dat verband op de eisen die worden gesteld aan deskundigen zoals die voortvloeien uit Titel IIIC van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering.

Deze regeling vindt (laatstelijk) zijn oorsprong in de Wet deskundige in strafzaken, Stb. 2009, 33, welke een verbetering, uitbreiding en aanvulling van de regeling van de deskundige tot doel had.4.

Artikel 51i Sv regelt dat een benoeming van de deskundige plaatsvindt met een opdracht tot het geven van informatie over of het doen van onderzoek op een terrein, waarvan hij specifieke of bijzondere kennis bezit. Het regelt tevens dat aan de deskundige wordt opgedragen naar waarheid, volledig en naar beste inzicht verslag uit te brengen, waarbij wordt vooropgesteld dat het opnemen van de verwijzing ‘naar waarheid’ is bedoeld voor de empirische component in het onderzoek. Het gaat in dit verband om het correct uitvoeren en weergeven van verschillende metingen. Het begrip ‘volledig’ duidt er op dat de deskundige moet verantwoorden dat het door hem uitgevoerde onderzoek past binnen de (kwaliteits)normen van zijn beroepsgroep en dat het naar de regelen der kunst is uitgevoerd.5.

Regels over de kwalificaties waarover bepaalde deskundigen moeten beschikken en over de wijze waarop in de overige gevallen de specifieke deskundigheid van personen kan worden bepaald of getoetst, kunnen bij algemene maatregel van bestuur worden gesteld, zo bepaalt artikel 51i lid 4 Sv.

Onderdeel van de wettelijke regeling is tevens dat er een landelijk openbaar register van gerechtelijk deskundigen is (artikel 51k Sv). De wetgever heeft in dat verband overwogen dat door het opnemen van deskundigen in een register aan het openbaar ministerie en de verdediging de mogelijkheid wordt geboden een keuze te maken voor een deskundige, waarvan de kwaliteit vooraf in algemene zin is gewaarborgd.6.

De eisen waaraan een in het register ingeschreven deskundige moet voldoen, staan genoemd in artikel 12 lid 2 van het Besluit register deskundige in strafzaken van 18 juli 2009, Stb. 2009, 330.7. Deze bepaling luidt als volgt:

‘2.

Een deskundige wordt op zijn aanvraag slechts als deskundige in strafzaken in het register ingeschreven wanneer hij naar het oordeel van het College:

a.

beschikt over voldoende kennis van en ervaring binnen het deskundigheidsgebied waarop de aanvraag betrekking heeft;

b.

beschikt over voldoende kennis van en ervaring in het desbetreffende rechtsgebied en voldoende bekend is met de positie en de rol van de deskundige daarin;

c.

in staat is de opdrachtgever inzicht te bieden in de vraag of en zo ja, in hoeverre de vraagstelling van de opdrachtgever voldoende helder en onderzoekbaar is om deze vanuit zijn specifieke deskundigheid te kunnen beantwoorden;

d.

in staat is op basis van de vraagstelling volgens de daarvoor geldende maatstaven een onderzoeksplan op te stellen en uit te voeren;

e.

in staat is onderzoeksmaterialen en -gegevens in een forensische context volgens de daarvoor geldende maatstaven te verzamelen, vast te leggen, te interpreteren en te beoordelen;

f.

in staat is om de geldende onderzoeksmethoden in een forensische context volgens de daarvoor geldende maatstaven toe te passen;

g.

in staat is zowel schriftelijk als mondeling over de opdracht en elk ander relevant aspect van zijn deskundigheid gemotiveerd, controleerbaar en in voor de opdrachtgever begrijpelijke bewoordingen te rapporteren;

h.

in staat is een opdracht te voltooien binnen de daarvoor gestelde of afgesproken termijn;

i.

in staat is zijn werkzaamheden als deskundige onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te verrichten;’

Ingevolge artikel 4 onder c. van het Besluit register deskundige in strafzaken is hieraan een gedragscode gekoppeld. Deze gedragscode maakt naar het oordeel van de wetgever onderdeel uit van de algemene maatregel van bestuur en bevat gedragsregels waaraan de geregistreerde deskundige zich dient te houden. In de toelichting op het Besluit wordt hieromtrent het volgende overwogen:

‘Voorts dient de deskundige in staat te zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te verrichten (onderdeel i). Het begrip onafhankelijkheid ziet in dit verband op het feit dat de deskundige datgene wat hij rapporteert te allen tijde op basis van zijn eigen deskundig oordeel moet kunnen verantwoorden. Hij heeft immers verklaard het verslag naar waarheid, volledig en naar beste inzicht te hebben opgesteld; het verslag is volgens de wettelijke norm gebaseerd op wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen (art. 51l Sv). Dit laat onverlet dat de deskundige bij zijn werkzaamheden op andere punten gebonden kan zijn aan afspraken met de opdrachtgever, bijvoorbeeld over de vraagstelling of over de termijn waarbinnen moet worden gerapporteerd en aan algemene kaders, normen en besluitvormingsprocedures van zijn werkgever. Deze en andere normen zijn verwoord in een gedragscode, waarin het vereiste dat de deskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer verricht nader zijn uitgewerkt. Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel f, moet de deskundige bij zijn aanvraag tot inschrijving een ondertekende verklaring overleggen, inhoudende dat hij kennis heeft genomen van de door het College vastgestelde gedragscode en dat hij zich gedurende de registratie aan de daarin opgenomen gedragsregels zal houden.

De gedragscode maakt langs deze weg onderdeel uit van de voorgestelde algemene maatregel van bestuur. In de gedragscode is uitgewerkt aan welke gedragsregels de deskundige zich moet houden teneinde onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te functioneren. Door deze normen in een afzonderlijke gedragscode uit te werken, krijgen zij een concreter invulling hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.’8.

Ook in het onderhavige geval is de Gedragscode NRGD, die via internet openbaar toegankelijk is9., van toepassing. Deze houdt, voor zover van belang, het volgende in:

‘II. Verplichtingen voor de deskundige

(…)

2.

Handel integer, onafhankelijk en onpartijdig; informeer uw opdrachtgever zo spoedig mogelijk indien (schijn van) belangenverstrengeling verondersteld kan worden.

(…)

Ad II. 2 Handel integer, onafhankelijk en onpartijdig; maak aan uw opdrachtgever zo spoedig mogelijk bekend indien (schijn van) belangenverstrengeling verondersteld kan worden:

■

U bent niet bevooroordeeld en vooringenomen.

■

U bent onpartijdig. Dat betekent dat u ook de schijn van partijdigheid moet voorkomen.

■

U vermijdt iedere (schijn van) belangenverstrengeling. Deze kan verondersteld worden indien belangen een rol spelen, anders dan die financiële belangen die te maken hebben met een gangbare betaling voor het deskundigenonderzoek.

■

U meldt ook iedere vorm van (eerdere) betrokkenheid bij de desbetreffende strafzaak direct schriftelijk aan uw opdrachtgever. Deze informatie is van eminent belang voor het al dan niet inzetten van u als deskundige.’

Uit het voorgaande volgt dat de wettelijke regeling van de deskundige in het Wetboek van Strafvordering geen bepaling bevat die categorisch uitsluit dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht. De ook in dit verband van toepassing zijnde gedragscode NRGD, waarin het vereiste dat de deskundige zijn werkzaamheden onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer verricht nader is uitgewerkt, kent evenmin een dergelijk voorschrift en stelt in de kern voorschriften vast die de transparantie moeten bevorderen.

5.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet deskundigen in strafzaken, waarnaar het Hof verwijst, valt (voor zover rekwirant heeft kunnen vaststellen) evenmin op te maken dat de wetgever voor ogen stond dat een geval als het onderhavige zich niet zou mogen voordoen. Mogelijk heeft het Hof het oog gehad op de situatie dat eenzelfde deskundige in opdracht van verschillende partijen wordt verzocht onderzoek te verrichten en daarover te rapporteren. In dit kader, zo meent rekwirant, heeft de wetgever inderdaad onder ogen gezien dat een eerdere betrokkenheid in hetzelfde onderzoek in opdracht van een andere partij onwenselijk is. Het is echter het verzwijgen door de deskundige van een reeds gegeven opdracht dat, aldus de wetgever, aanleiding zou kunnen zijn voor twijfel aan de integriteit van de deskundige.10. De wetgever heeft eveneens onder ogen gezien dat het de deskundige die reeds een opdracht van de verdediging heeft aanvaard niet meer vrij staat om daarnaast ook een soortgelijke opdracht van de officier van justitie of de rechter-commissaris te aanvaarden.11.

De hierboven genoemde situaties doen zich echter in onderhavig geval niet voor. De deskundige heeft telkens na benoeming door de raadsheer-commissaris, eerst naar aanleiding van een verzoek van de verdediging en daarna naar aanleiding van een opdracht van het Hof, zijn onderzoek verricht en daarvan verslag gedaan. Van onderzoeken in opdracht van verschillende partijen is dan ook geen sprake.

Voorts geldt dat een in het Register ingeschreven deskundige in staat moet zijn om zijn werkzaamheden als deskundige onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig, vakbekwaam en integer te verrichten.12. Inschrijving in het register veronderstelt tevens dat het College van oordeel is dit het geval is. Het laatstgenoemde onderzoek wordt, nu het Hof daarover niet iets anders heeft vastgesteld, daarom geacht te zijn verricht met inachtneming van de daarvoor geldende (technische en methodologische) kwaliteitseisen door een in het register ingeschreven deskundige, werkzaam bij een geaccrediteerd en door de wetgever aangewezen laboratorium. In algemene zin is daarmee, in lijn met de opvatting van de wetgever, de kwaliteit en betrouwbaarheid van de betreffende rapportage gewaarborgd.

6.

Uit de regels met betrekking tot het verrichten van DNA-onderzoek valt evenmin op te maken dat het niet is toegestaan dat een deskundige in één strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek als regulier onderzoek verricht. Rekwirant wijst in dat verband op het op volgende.

Als hoofdregel geldt dat DNA-onderzoek wordt verricht in het laboratorium van het Nederlands Forensisch Instituut (artikel 7 lid 1 juncto artikel 1 onder h Besluit DNA-onderzoek in strafzaken).

Indien dat vanwege de capaciteit van het laboratorium van het instituut noodzakelijk is of indien de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris opdracht heeft gegeven dat het DNA-onderzoek in een ander laboratorium wordt verricht, dan kan dit onderzoek ingevolge artikel 7 lid 2 van dit Besluit ook in een ander laboratorium worden verricht. In elk geval geldt dat slechts die laboratoria DNA-onderzoeken verrichten die zijn geaccrediteerd en die deskundig zijn op het terrein van forensisch DNA-onderzoek.13.

Op grond van artikel 151a lid 6 Sv en 195b Sv kan de verdachte een verzoek doen tot het verrichten van tegenonderzoek. De wijze waarop het onderzoek wordt verricht, wordt genormeerd in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Indien een verzoek tot het verrichten van tegenonderzoek wordt toegewezen dan zal dit in elk geval, in navolging van het huidige artikel 7, zesde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, moeten worden verricht door een andere deskundige, verbonden aan een ander laboratorium. Daarmee wordt, aldus de wetgever, gewaarborgd dat het tegenonderzoek in volledige onafhankelijkheid geschiedt.14.

Een vergelijkbare voorziening voor een geval als het onderhavige, waarin dezelfde deskundige na uitvoering van tegenonderzoek opnieuw DNA-onderzoek heeft verricht, heeft de wetgever niet getroffen. Omtrent de toedeling van een dergelijk onderzoek binnen het instituut bevat het Besluit geen voorschrift. Tenzij anders bepaald, vindt in een geval als het onderhavige DNA-onderzoek plaats in het laboratorium van het Nederlands Forensisch Instituut.

7.

Uit het voorgaande maakt rekwirant op dat wet- en regelgeving niet categorisch uitsluiten dat, zoals in onderhavig geval aan de orde is, één en dezelfde deskundige in een strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek verricht als, nadien, onderzoek verricht op nog niet eerder onderzocht materiaal. Op basis van de gedragscode dient een deskundige wel kenbaar te maken indien sprake zou kunnen zijn van belangenverstrengeling. Dat een dergelijke situatie aan de orde is, blijkt niet uit het arrest. Door voorop te stellen, zoals het Hof doet, dat een dergelijke vermenging van rollen te allen tijde vermeden zou dienen te worden, wordt in elk geval een eis gesteld die het recht niet kent.

Steun voor deze opvatting vindt rekwirant in de rechtspraak. In de zaak die leidde tot HR 17 september 2013, NJ 2014/91 had het Gerechtshof Arnhem geoordeeld dat uit de enkele omstandigheid dat een deskundige eerder in het onderzoek om advies was gevraagd door het politieteam niet kan worden geconcludeerd dat deze reeds daarom vooringenomen en niet onafhankelijk was en is. Dat oordeel is ook na cassatie in stand gebleven.15.

In zijn conclusie bij dit arrest wijst AG Aben erop dat de positie van een deskundige in het strafproces niet gelijk is te stellen aan die van een rechter. Hij overweegt als volgt:

‘47.

De stellers van het middel leggen m.i. met deze standpunten (alleen) aan een (hen onwelgevallige) deskundige eisen op die veel weg hebben van de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid die aan de rechter (mogen) worden gesteld. Dergelijke eisen aan deskundigen vinden geen steun in het recht. Het hof heeft op goede gronden overwogen dat een eerdere conclusie van een deskundige hem niet ongeschikt maakt om nader te rapporteren.’

Deze opvatting is zichtbaar in de wijze waarop het EHRM omgaat met vraagstukken van partijdigheid van deskundigen in het licht van artikel 6 EVRM. In de zaak die leidde tot EHRM 21 januari 2014, Placì t. Italie, stelde het EHRM onder meer het volgende voorop:

‘74.

Article 6 § 1 of the Convention guarantees the right to a fair hearing by an independent and impartial ‘tribunal’ and does not expressly require that an expert heard by that tribunal fulfil the same requirements. However, the opinion of an expert who has been appointed by the competent court to address issues arising in the case is likely to carry significant weight in that court's assessment of those issues. In its case-law the Court has recognised that a lack of neutrality on the part of a court-appointed expert may in certain circumstances give rise to a breach of the principle of equality of arms inherent in the concept of a fair trial. In particular, regard must be had to such factors as the expert's procedural position and role in the relevant proceedings (see, inter alia, Sara Lind Eggertsdóttir v. Iceland, no. 31930/04, § 47, 5 July 2007).

75.

The Court observes that as specifically stated in the law (see relevant domestic law, paragraph 33 above) the Medical Board is dependent on the Ministry of Defence, which, amongst other things, appoints its members to their respective positions and pays their salaries. In particular, the Board (hereinafter understood as the five experts drawing up the report in the applicant's case) was made up of at least three military officials, including the President of the Section. In that light, the Court considers that its structure and composition could give rise to certain concerns on the part of the applicant, which could not be dispelled simply because one of the Board's members was a civilian. While such concerns may have a certain importance, they are not decisive: what is decisive is whether the doubts raised by appearances can be held to be objectively justified (see Brandstetter v. Austria, 28 August 1991, Series A no. 211, p. 21, § 44).’

In het genoemde EHRM 28 augustus 1991, Brandstetter t. Oostenrijk was geklaagd over de afwijzing van een verzoek van de verdachte om een deskundige te horen. Klager werd in deze zaak vervolgd in verband met het vermengen van wijn en water.

In het onderzoek waren drie deskundigenrapporten opgesteld over de vraag of sprake was van verboden vermenging. Twee deskundigenrapporten spraken elkaar tegen, waarna de rechtbank een derde deskundige benoemde. Deze bevestigde dat er een verboden hoeveelheid water en suiker aan de wijn was toegevoegd. De rapporteur van dit (derde) onderzoek was echter de directeur van het instituut waarvan één van de medewerkers het eerste (belastende) onderzoek had verricht. Het EHRM overwoog onder meer:

‘44.

Admittedly, the fact that Mr Bandion was a member of the staff of the Agricultural Institute which had set in motion the prosecution may have given rise to apprehensions on the part of Mr Brandstetter. Such apprehensions may have a certain importance, but are not decisive. What is decisive is whether the doubts raised by appearances can be held objectively justified (see, mutatis mutandis, in respect of judges, the Hauschildt judgment of 24 May 1989, Series A no. 154, p. 21, para. 48). Such an objective justification is lacking here: in the Court's opinion, the fact that an expert is employed by the same institute or laboratory as the expert on whose opinion the indictment is based, does not in itself justify fears that he will be unable to act with proper neutrality. To hold otherwise would in many cases place unacceptable limits on the possibility for courts to obtain expert advice. The Court notes, moreover, that it does not appear from the file that the defence raised any objection, either at the first hearing of 4 October 1983 when the District Court appointed Mr Bandion, or at the second hearing of 22 November 1983 when Mr Bandion made an oral statement and was asked to draw up a report; it was not until 14 February 1984, after Mr Bandion had filed his report, which was unfavourable to Mr Brandstetter, that the latter's lawyer criticized the expert for his close links with the Agricultural Institute (…).’

Hoewel het EHRM niet de eis stelt dat de deskundige aan dezelfde standaarden voldoet als de rechter, kan een gebrek aan- of twijfels over de neutraliteit van de deskundige er wel toe leiden dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op een eerlijk proces, bijvoorbeeld omdat onvoldoende gelegenheid wordt geboden de resultaten van onderzoek van deze deskundige te betwisten. Beslissend daarbij is de vraag of de twijfels die in dat verband zijn gerezen objectief gerechtvaardigd zijn. Dat was, in elk geval niet tegen de achtergrond van artikel 6 EVRM, niet het geval in Brandstetter t. Oostenrijk, waarin een onderzoek met een belastende uitkomst was verricht door de directeur van een instituut waarvan één van de medewerkers eerder in het strafrechtelijk onderzoek een, eveneens belastend, onderzoek had uitgevoerd.

8.

Het oordeel van het Hof komt er, in de kern, op neer dat het uit oogpunt van betrouwbaarheid in zijn algemeenheid niet is toegestaan dat een DNA-onderzoek wordt verricht door een deskundige die in een eerdere fase van datzelfde strafrechtelijk onderzoek reeds een tegenonderzoek heeft uitgevoerd. In het voorgaande is het oordeel van het Hof bestreden om de reden dat hierachter een onjuiste rechtsopvatting schuilgaat. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat dit niet het geval is, dan geldt het volgende.

9.

Het Hof heeft vastgesteld dat de rapporteur in een eerder stadium van het strafrechtelijk onderzoek het tegenonderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen had verricht. Deze omstandigheid heeft het Hof buiten het kader van artikel 359a Sv beschouwd. Voor zover het Hof met het (door rekwirant bestreden) oordeel, dat te allen tijde vermeden moet worden dat de hier aan de orde zijnde vermenging van rollen optreedt, desalniettemin tot uitdrukking heeft gebracht dat sprake is van een vormverzuim buiten het kader van artikel 359a Sv, dan heeft het Hof naar de mening van rekwirant het op deze situatie toepasselijke toetsingskader miskend en getuigt het oordeel van het Hof ook in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

In verband met vormverzuimen buiten het kader van artikel 359a Sv heeft de Hoge Raad onder meer het volgende vooropgesteld:

‘2.3.3.

Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim — zou dit zich hebben voorgedaan — kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

(…)

2.5.

Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het hiervoor onder 2.3.3 bedoelde geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd — ware het juist — niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.’;16.

Uit de overwegingen van de Hoge Raad maakt rekwirant op dat ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv geldt dat, wil de rechter als gevolg hiervan bepaald onderzoeksmateriaal buiten beschouwing laten, vastgesteld moet worden dat door dit vormverzuim de betrouwbaarheid van dit materiaal wezenlijk is beïnvloed.

In dit geval geeft het oordeel van het Hof er geen blijk van dat is onderzocht op welke wijze de door het Hof vastgestelde omstandigheid van invloed is geweest op de juistheid van de resultaten van het onderzoek. Dientengevolge heeft het Hof niet inzichtelijk gemaakt of door het gestelde vormverzuim de betrouwbaarheid van het onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Nu het Hof het hier toepasselijke toetsingskader heeft miskend, getuigt het oordeel van het Hof ook in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

10.

Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden gelezen dat geen sprake is van een vormverzuim, maar van een omstandigheid die in de weg staat aan de bruikbaarheid van de betreffende rapportage voor het bewijs, dan geldt het volgende.

In zijn arrest heeft het Hof verwezen naar het in de wetgeving ter zake de deskundige ten grondslag liggende uitgangspunt dat deze onbevooroordeeld dient te zijn, ‘doorgaans tot uitdrukking komend in woorden als ‘objectief’, ‘onafhankelijk’ en ‘onpartijdig’’. In dat verband heeft het Hof ook verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet deskundigen in strafzaken.17. Hierop is nader ingegaan bij de bespreking van het eerste middel onder 4 en 5 van deze schriftuur.

Rekwirant meent dat deze overwegingen ook van belang moeten worden geacht bij de beoordeling van de vraag of het oordeel van het Hof niet- of niet toereikend is gemotiveerd. Om die reden zij daarnaar op deze plaats verwezen.

Het Hof heeft tegen deze achtergrond naar de mening van rekwirant onbegrijpelijk geoordeeld dat sprake is van een vermenging van rollen die ertoe leidt dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, althans het Hof heeft dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Tevens heeft het Hof naar de mening van rekwirant onbegrijpelijk geoordeeld dat het betreffende onderzoek en het resultaat daarvan dan ook niet zal worden gebruikt voor het bewijs, althans het Hof heeft ook dat oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Daartoe is nog het volgende van belang.

11.

Uit hetgeen bij de bespreking van het eerste middel onder 4–6. is vastgesteld, volgt dat er geen rechtsregel bestaat die uitsluit dat, zoals in onderhavig geval aan de orde is, één en dezelfde deskundige in een strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek verricht als, nadien, onderzoek verricht op nog niet eerder onderzocht materiaal. Dat laat onverlet dat in een concreet geval tot de vaststelling kan worden gekomen dat het onderzoek en/of de onderzoeker niet objectief is geweest. Omdat er geen rechtsregel bestaat die uitsluit dat, zoals in onderhavig geval aan de orde is, één en dezelfde deskundige in een strafrechtelijk onderzoek zowel tegenonderzoek verricht als, nadien, onderzoek verricht op nog niet eerder onderzocht materiaal dient, naar rekwirant meent, daarvoor wel een voldoende concrete basis te bestaan, die zal moeten blijken uit de motivering van het betreffende oordeel. De enkele omstandigheid dat deze deskundige in een eerder stadium naar aanleiding van een verzoek van de verdediging tegenonderzoek heeft verricht, kan dat oordeel in elk geval niet dragen, ook niet gelet op hetgeen de verdediging daaromtrent naar voren hebben gebracht.

12.

De verdediging heeft gesteld dat de deskundige onderhevig is aan ‘bias’. Het pleidooi ter terechtzitting van 18 oktober 2022 houdt in dat verband het volgende in:

‘18.

Het rapport is wederom door het NFI en ook wederom door de heer Dieltjes opgesteld. Dat betekent dat het zogenoemde, of beter gezegd het zogenaamde contra rapport van het NFI door dezelfde persoon werd opgesteld als die het die het onderzoek doet naar het DNA in de bemonsteringen van de nagels van aangeefster. In dit kader citeer ik uit een bericht van Dr. Itiel E. Dror12 — honorary research associate bij de afdeling Forensic Sciences van de University College of London (UCL):

‘Because of the esteem of DNA evidence, it is important to study and assess the impact of subjectivity and bias on DNA mixture interpretation. The study reported here presents empirical data suggesting that DNA mixture interpretation is subjective. When 17 North American expert DNA examiners were asked for their interpretation of data from an adjudicated criminal case in that jurisdiction, they produced inconsistent interpretations. Furthermore, the majority of ‘context free’ experts disagreed with the laboratory's pre-trial conclusions, suggesting that the extraneous context of the criminal case may have influenced the interpretation of the DNA evidence, thereby showing a biasing effect of contextual information in DNA mixture interpretation.’

Bijlage 9 : ‘Subjectivity and bias in forensic DNA mixture interpretation’ 2011

19.

De verdediging acht de overwegingen dat er sprake is van ‘bias’ (bevooroordeeldheid) in onderhavige zaak zeer relevant. Niet alleen als eerder al besproken13 bestaat het risico dat men een DNA-profiel ‘erin leest’. In onderhavige zaak werd door dezelfde persoon die het contra rapport en het antwoordrapport (dat onder vuur ligt) opstelde óók nog eens het opvolgende onderzoek naar het DNA in de bemonsteringen onder de nagels gedaan.

Tot tweemaal toe werd het onderzoek aangevraagd met daarin de naam en toenaam van cliënt en van aangeefster. Tot tweemaal toe komt dezelfde onderzoeker tot dezelfde conclusie; het DNA kan afkomstig van cliënt. Maar deze conclusie is dus mogelijk gekleurd. Het is ook niet zonder reden dat Dror ook spreekt over’ ‘context free ‘experts’’; het feit dat iemand al betrokken is bij de zaak — lees i.c. reeds heeft gerapporteerd — brengt het risico met zich mee dat men niet onafhankelijk (‘context free’) is, maar (onbedoeld) bevooroordeeld; het is niet uit te sluiten dat degene die vragen (antwoordrapport Dieltjes) krijgt over dat rapport dat hij zelf opstelde (contra rapport) vervolgens in diezelfde zaak, met nota bene hetzelfde kenmerk (2017.09.14.122: contra rapport, antwoordrapport en DNA rapport nagels), een niet ‘gekleurde’ (bevooroordeelde) interpretatie geeft van het profiel als verkregen van de nagelbemonsteringen (DNA-rapport nagels).

(…)

24.

De betrouwbaarheid van de conclusies van het DNA-rapport nagels komt met het vorenstaande dus ook op losse schroeven te staan; er is telkens van één en dezelfde deskundige sprake (Dieltjes) die de contra expertise, het antwoordrapport én een opvolgend DNA-onderzoek nagels heeft opgesteld. E.e.a. is onderhevig aan bias, niet één, maar twee keer.’

Voor zover de genoemde omstandigheid wel het oordeel zou kunnen dragen dat de objectiviteit van de in beide rollen vervaardigde rapportages niet meer voorondersteld kan worden, dan is de gevolgtrekking die het Hof daaraan verbindt niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. De, uitzonderlijke, situatie dat van deze resultaten geen gebruik wordt gemaakt voor het bewijs behoeft een nadere op de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek toegespitste motivering, die ontbreekt. Van concrete vaststellingen of overwegingen omtrent de gestelde bevooroordeeldheid van de deskundige en/of de (on)betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek geeft het arrest immers geen blijk.

13.

Het voorgaande maakt dat het oordeel van het Hof de betreffende rapportage niet voor het bewijs te gebruiken niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, hetgeen ook de mede daarop gebaseerde beslissing tot vrijspraak ter zake het onder 1. tenlastegelegde niet zonder meer begrijpelijk maakt, althans maakt dat deze niet met voldoende redenen is omkleed.

Tweede middel van cassatie
1.

Uit hetgeen bij de bespreking van het eerste middel onder 2. is vooropgesteld, volgt dat de beslissing tot vrijspraak slechts in bijzondere gevallen motivering behoeft. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien ter zake door de officier van justitie of de advocaat-generaal een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 lid 2 Sv is ingenomen en de beslissing van de rechter daarvan afwijkt. In HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130 overwoog de Hoge Raad, voor zover van belang, het volgende:

‘3.8.1

Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

3.8.2

De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg
i.

dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

ii.

dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit — mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht — geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

iii.

dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.

(…)

3.8.4. Uit het vorenoverwogene volgt ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv onder meer
a.

dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’;

b.

dat de motiveringsplicht niet geldt indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van zo een standpunt. Dat kan zich voordoen in het geval van een afwijking van de eis van het openbaar ministerie of het standpunt van de verdediging ter zake van de strafoplegging, welke afwijking van beperkt belang is;

c.

dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt. Zo kan bij afwijking van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ van het openbaar ministerie of van de verdediging met betrekking tot de bewijsbeslissing met een beperktere motivering worden volstaan indien de afwijking slechts een onderdeel en niet de gehele tenlastelegging betreft;

d.

dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.’18.

2.

Het Hof heeft, ten aanzien van de totstandkoming van de rapportages die zien op het DNA-onderzoek betreffende de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen, overwogen dat dit nog steeds veel vragen oproept omtrent de betrouwbaarheid van dat onderzoek en dat het om die reden de betreffende rapportages niet gebruikt voor het bewijs.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 14 oktober 2021 heeft de advocaat-generaal bij requisitoir onder meer het volgende naar voren gebracht omtrent de betrouwbaarheid van de in dit onderzoek opgemaakte rapportages:

‘De enkele ontkenning van verdachte is onvoldoende om de betrouwbaarheid van het DNA-rapport van TMFI van 22/11/17 —dat als B.M. is gebruikt door de rechtbank— in twijfel te trekken. De suggestie van de verdediging dat er sprake is van kokervisie of verwisseling is nergens op gebaseerd. De OvJ merkt op dat dit ook niet voor de hand ligt nu er nog geen profiel van verdachte in de databank zat. Bovendien blijkt uit de review door NFOB (rapport 3/12/19) dat de verdediging heeft laten verrichten, dat:

—

De aanwezigheid van spermacellen definitief is aangetoond

—

De toegepaste methode breed geaccepteerd is in de forensische wetenschap

—

Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de spermacellen van verdachte [verdachte] afkomstig zijn

—

In het rapport van TMFI geen gronden zijn aangetroffen die aanleiding geven tot twijfel m.b.t. de betrouwbaarheid van het uitgevoerde onderzoek.

Daar komt nu in hoger beroep ook nog bij het tegenonderzoek dat door het NFI is verricht, zoals verwoord in het rapport van 26/3/21. In dit onafhankelijke onderzoek is het restant van de 3 bemonsteringen onderworpen aan een nieuw vergelijkend DNA- onderzoek. Dit levert opnieuw op dat de spermacellen in de 3 bemonsteringen van verdachte [verdachte] zijn met een kans van l-op-1 miljard.

Gister heb ik rapporteur Dieltjes telefonisch gesproken om verduidelijking te krijgen op de opmerking ‘dat TMFI geen contra DNA-extracten heeft afgesplitst’ behelst. Dhr Dieltjes vertelde mij dat het NFI dit wel doet, maar dat het geen wettelijk vereiste is en sommige labs, zoals TMFI, thans Eurofins, dit niet doet. In deze zaak was er echter genoeg restant over van de door TMFI gebruikte DNA-extracten dat tegenonderzoek gewoon mogelijk was. Hij merkte op dat hij —zoals het hoort— het oorspronkelijke rapport van TMFI niet kent.

Uit de wet noch uit het besluit DNA onderzoeken in strafzaken volgt dat de labs wettelijk verplicht zijn een contra-monster te maken. Sterker nog uit art 13 van het Besluit blijkt dat het lab na afloop het overgebleven materiaal dient te bewaren t.b.v. een tegenonderzoek als bedoeld in art 151a lid 6 Sv.

Bij deze stand van zaken acht het Openbaar Ministerie feit 1 en 2 bewezen, nl dat verdachte mevr [slachtoffer] heeft verkracht en mishandeld.

Bij requisitoir in hoger beroep op de terechtzitting van 18 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal in dit verband nog het volgende aangevoerd:

Accreditatie en betrouwbaar resultaat TMFI van 22 nov 2017

Het Hof heeft op de vorige zitting reeds de stukken, die zien op de accreditering van zowel het lab TMFI als LGC in Engeland, aan het dossier toegevoegd. In het LUMC rapport wordt thans opgemerkt:

‘T.a.v. de naleving vd ingevolgde de accreditatie vh desbetreffende laboratorium in acht te nemen regels en voorschriften in ons niets bijzonders opgevallen’ en ‘geheel volgens de relevante accreditaties uitgevoerd en gerapporteerd.’

Over de onderzoeksbevindingen staat in het LUMC rapport:

‘Op basis van de ons aangeleverde DNA-profielen zouden wij tot dezelfde conclusies komen als gerapporteerd door TMFI’.

Er wordt nog opgemerkt dat door TMFI waargenomen artefacten bij SE33 door hen niet worden waargenomen. Dat alle tabellen overeenkomen met de grafieken en dit dus ook voor SE33 zal gelden.

Kortom het TMFI rapport is betrouwbaar en de inhoud juist: Op 3 plekken aan en in de vagina van het SO is sperma met het DNA (SF) van verdachte aangetroffen.

Ik breng in herinnering dat TMFI van de 3 bemonsteringen telkens 2 extracten heeft veiliggesteld: 1 met sperma (SF) en 1 met overige cellen (NF). Opvalt dat telkens in de sperma extracten (SF) een hoofdprofiel of zelf het enige DNA-profiel van verdachte is aangetroffen (p 3). In de ‘overige cellen’ extracten (NF) wordt telkens het DNA-profiel van het slachtoffer aangetroffen.

Vragen over NFI-rapportage van 26 mrt 2021
Vraag 1 en 2

De bemonsteringen uit de zedenset zijn door TMFI opgebruikt en er is geen contra DNA-extract veiliggesteld. Dat is niet erg, want het NFI heeft onderzoek kunnen doen a.d.h.v. van de restanten van het werk DNA-extract. Het gaat om een verschillende werkwijze tussen NFI en TMFI, maar beide werkwijzen zijn toegestaan (zie ook antwoord vraag 5).

Het enige effect daarvan is dat NFI door het ontbreken van het biologisch materiaal (de zedenkit) de ‘lysisfractie’ methode om spermacellen en overige cellen te splitsen niet opnieuw heeft kunnen doen. Maar op basis van het DNA-onderzoek komen zij tot dezelfde conclusie: er is sperma aangetroffen. Zie ook NFI rapport 26/3/21 p. 3 onderaan: elk monster bevat 2 extracten, nl SF (= sperma) en NF (= overige cellen). NFI kan zien welk monster wat is, omdat sperma geen cellen bevat in tegenstelling tot vaginaal materiaal dat epitheel cellen bevat, zo heb ik eerder telefonisch van het ing Dieltjes begrepen.

Het NFO (rapport 3/12/19) had ook al geconcludeerd dat de aanwezigheid van spermacellen definitief is aangetoond door microscopisch onderzoek (met je ogen te zien) en deze ‘lysis’ methode wetenschappelijk breed geaccepteerd is.

Vraag 3

Dat er onderzoek is gedaan door het NFI op basis van de restanten van het werk DNA-extract en dit ‘geen exacte kopie is’, is in dit geval geen probleem. Theoretisch kan eerder gebruik van de kwaliteit van de restanten beïnvloeden, maar hier is daar geen sprake van:

‘De kwaliteit en hoeveelheid van het DNA was voldoende’ en ‘bij het onderzoek op het NFI geen aanwijzing verkregen voor vervuiling of afbraak in de DNA werk-extracten’.

Vraag 4

Het NFI heeft eigenhandig een DNA-profiel verkregen uit de werk DNA-extracten van TMFI. Blijkens het NFI rapport van 26/3/21 is in alle 3 extracten -te weten buitenste en binnenste schaamlippen en diep vaginaal sperma van verdachte aangetroffen met een waarschijnlijkheidskans van 1-op-l-miljard.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal, in repliek en voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht:

‘De raadsvrouw stelt dat de deskundige Dieltjes zijn ‘eigen vlees’ keurt, maar ik ben het daar niet mee eens. Er is kennis genomen van het eerdere rapport en het NFI heeft zelf onderzoek verricht. Het NFI heeft zelf DNA-profielen gemaakt waarvan de uitkomst was dat dit DNA van de verdachte betrof. Er zijn geen aanwijzingen dat er sprake is geweest van bevooroordeeldheid bij de deskundige. Daarbij komt dat het rapport op eed wordt opgemaakt. Het NFOB en het LUMC hebben gereviewd en steeds was het dezelfde uitkomst. Het NFI heeft een contraexpertise verricht op het restant van het extract. De hoeveelheid was voldoende om goed onderzoek te kunnen verrichten.’’

3.

De advocaat-generaal heeft op het onderzoek ter terechtzitting naar voren gebracht dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van bevooroordeeldheid bij de deskundige en dat de betreffende rapportages tot het bewijs kunnen worden gebruikt. Ook heeft de advocaat-generaal uitvoerig stilgestaan bij de redenen waarom onderhavige rapporten, ook die welke zien op het DNA-onderzoek met betrekking tot de bij het slachtoffer aangetroffen spermacellen, betrouwbaar moeten worden geacht.

Het Hof heeft in reactie daarop geoordeeld dat er nog veel vragen zijn over de totstandkoming van de rapportages. Daarbij laat het Hof na aan te duiden welke vragen dat zijn en waarom die, gegeven hetgeen daarover door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, in de weg staan aan het gebruik tot het bewijs. Evenmin is het Hof ingegaan op het standpunt dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van bevooroordeeldheid bij de deskundige.

4.

Hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht omtrent de bevooroordeeldheid van de deskundige en de betrouwbaarheid van de belastende rapportages kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Daarvan wijkt het Hof in wezenlijke zin af, terwijl het onderwerp de kern van het bewijs tegen de verdachte betreft. Tegen deze achtergrond heeft het Hof afgeweken van een door de advocaat-generaal ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zonder evenwel in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

Indien één of beide cassatiemiddelen, dan wel onderdelen daarvan, doel treft of treffen, zal het bestreden arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 1 november 2022 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 11 december 2023

mr. G.K. Schoep

plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.