6.6.2 Is art. 8b Wet VPB 1969 een nationale regel tegen onderkapitalisatie?

Art. 8b is met ingang van 1 januari 2002 in de Wet VPB 1969 opgenomen en luidt als volgt:

Art. 8b Wet VPB 1969 kan, in tegenstelling tot de bepaling over gelieerde ondernemingen, het object van heffing niet alleen inperken maar ook uitbreiden. Dit vloeit voort uit het verschil in karakter tussen een nationale wet die heffingsrechten kan scheppen, en een belastingverdrag dat heffingsrechten in beginsel slechts kan inperken. Dit ruimere bereik komt ook tot uitdrukking in de tekst van art. 8b Wet VPB 1969. Deze bepaling gebruikt de woorden ‘wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’ waar de bepaling over gelieerde ondernemingen spreekt van ‘mogen (...) worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast’.1

Uit de tekst van het eerste en het derde lid van art. 8b Wet VPB 1969 blijkt expliciet dat met het woord ‘voorwaarden’ is gedoeld op voorwaarden met betrekking tot verrekenprijzen. In dit opzicht zijn de bewoordingen van art. 8b Wet VPB 1969 nog duidelijker dan de tekst van de bepaling over gelieerde ondernemingen in het OESO-modelverdrag. Wordt art. 8b Wet VPB 1969 tekstueel geïnterpreteerd, dan kan de bepaling naar mijn mening dan ook geen regel tegen onderkapitalisatie zijn.

Wat is in dit verband de betekenis van het commentaar op art. 9 OESO-model-verdrag? In de memorie van toelichting bij dit wetsartikel merkte de staatssecretaris hierover op: ‘Bij de vormgeving van het arm’s length-beginsel in art. 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met het reeds genoemde art. 9 van het OESO-modelverdrag. Hiermee wordt een goede aansluiting gewaarborgd bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO richtlijnen op dat artikel’.2 De leden van de fractie van de VVD vroegen vervolgens naar ‘een verduidelijking van de passage in de Memorie van Toelichting dat de OESO-richtlijnen op het gebied van het arm’s lengthbeginsel zullen doorwerken in het Nederlandse recht.’3 De staatssecretaris antwoordt dan als volgt: ‘Het gedachtengoed van het nieuwe art. 8b is reeds eerder verwoord in OESO-richtlijnen. Voor de uitleg van het nieuwe art. 8b zal naar verwachting de rechter dan ook mede acht slaan op hetgeen in OESO-verband rond deze problematiek is overeen gekomen. De vastleggingen in OESO-verband zijn in deze vergelijkbaar met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad. Op dit soort doorwerkingen is gedoeld in de Memorie van Toelichting.’4

De vraag of art. 8b Wet VPB 1969 een maatregel tegen onderkapitalisatie is, is tijdens de parlementaire behandeling slechts impliciet aan de orde gekomen. In de Eerste Kamer werd de vraag gesteld of de term ‘voorwaarden’ bedoeld is om verrekenprijzen aan te duiden of dat hieronder ook contractvoorwaarden, functies en risico’s dienen te worden gerekend. De staatssecretaris antwoordde dat in principe zou worden uitgegaan van de functie- en risicoverdeling waarvoor door partijen is gekozen. Vervolgens merkte hij op: ‘Het kan echter voorkomen dat de contractuele voorwaarden niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit. Indien dat het geval is, zal worden aangesloten bij de economische realiteit en niet bij de contractuele vastlegging.’5 Deze opvatting ligt in het verlengde van punt 1. 37 van de verrekenprijzenrichtlijnen. Daar wordt het voorbeeld gegeven van een investering in een gelieerde onderneming in de vorm van een rentedragende schuld, terwijl de investering in een arm’s length situatie niet op deze manier zou zijn vormgegeven. In dat geval kan het, zo blijkt uit de verrekenprijzenrichtlijnen, gepast zijn dat de belastingdienst de investering in overeenstemming brengt met de economische werkelijkheid, met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalstorting.

Tijdens de parlementaire behandeling is echter niet met zoveel woorden gesteld dat art. 8b Wet VPB 1969 een regel tegen onderkapitalisatie is. Had de staatssecretaris met art. 8b Wet VPB 1969 een dergelijke regel willen invoeren dan had dat wel voor de hand gelegen. In de jaren voorafgaand aan de introductie van art. 8b Wet VPB 1969 heeft hij de invoering van een regel tegen onderkapitalisatie namelijk bij herhaling afgewezen. In 2003 lag de afweging na Bosal echter anders. Met ingang van 2004 werd een regeling tegen onderkapitalisatie ingevoerd, art. 10d, die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen het concern (zie paragraaf 5.6). In de wetsgeschiedenis van art. 10d is ingegaan op de wijze waarop andere landen hun regeling tegen onderkapitalisatie hebben vormgegeven. Zo werkt een aantal landen met de benadering dat de belastingplichtige moet aantonen dat hij de lening die is verstrekt door een gelieerde partij onder dezelfde condities van een bank had kunnen verkrijgen. Deze aanpak bracht volgens de staatssecretaris echter grote onzekerheid voor belastingplichtigen mee en zou bovendien moeilijk uitvoerbaar zijn. De arm’s length benadering werd daarom verworpen.6 Ik houd het er daarom op dat art. 8b Wet VPB 1969 geen regel tegen onderkapitalisatie is.7,8