4.8.5 De gerechtigde tot een ius tollendi

Als hoofdregel geldt dat degene die de verbinding tot stand heeft gebracht gerechtigd is om deze ongedaan te maken. In de meeste gevallen zal deze verbinder zijn eigen zaken hebben verbonden met een zaak van een ander, maar dit is niet altijd het geval. Als een huurder een zonnepaneel van een ander in het dak integreert van het huis dat hij huurt, dan is hij en niet die ander gerechtigd om deze zonnepanelen los te maken, mits uiteraard het dak in de oude toestand kan worden hersteld. Niet de oorspronkelijke eigenaar, maar degene die een rechtsbetrekking heeft met de eigenaar van de hoofdzaak kan de zaak afscheiden. Spath geeft twee verklaringen voor de beslissing om aan de verbinder het wegneemrecht te geven. Een eerste verklaring volgens haar is, dat men bij het opstellen van de wegneemartikelen ervan uitgegaan is dat de verbinder tevens de eigenaar is van de toegevoegde zaken. In dat geval is de regel echter weinig doordacht. Een tweede verklaring zou kunnen zijn dat aan de afscheidingsartikelen de gedachte ten grondslag ligt dat de eigenaar van de hoofdzaak het niet wenselijk vindt dat een derde een bestanddeel wil afscheiden, aldus Spath.1

Een andere, derde, verklaring is ook denkbaar, namelijk dat voor de uitoefening van een ius tollendi de feitelijke macht vereist is. De wegneemgerechtigde kan in beginsel het toegevoegde bestanddeel slechts afscheiden als hij de feitelijke macht van de zaak heeft, dus voordat hij de zaak aan de eigenaar van de hoofdzaak teruggeeft. De oorspronkelijke eigenaar heeft niet per se de feitelijke macht.

Naast het feit dat de wegneemgerechtigde de verbinder is, is er sprake van een rechtsbetrekking tussen de eigenaar van de hoofdzaak en de verbinder. Aan deze rechtsbetrekking, of beter gezegd aan het (zakelijk) recht dat uit deze betrekking voortvloeit, is een ius tollendi gekoppeld. Voorbeelden van zo’n “hoofdrecht” zijn het recht van hypotheek, huur of vruchtgebruik. Op de hoofdregel dat de verbinder met een hoofdrecht een afscheidingsrecht heeft, bestaat de uitzondering als het “hoofdrecht” wordt overgedragen. In dat geval gaat het afscheidingsrecht mee over, aangezien het gekoppeld is aan het “hoofdrecht”. Is bijvoorbeeld het opstalrecht overgedragen, dan gaat het afscheidingsrecht automatisch mee over, ook al heeft laatstgenoemde geen zaken toegevoegd. De gedachte hierachter is dat de waarde van de zaken die de oorspronkelijke wegneemgerechtigde heeft toegevoegd is verdisconteerd in de prijs die de verkrijger van het recht heeft moeten betalen. Zo bezien ligt de “verarming” bij laatstgenoemde. Het wegneemrecht heeft slechts betrekking op de bestanddelen die tijdens de duur van het “hoofdrecht” zijn toegevoegd aan de zaak. Toevoegingen vóór het ontstaan van het “hoofdrecht” vallen niet onder het afscheidingsrecht. De huurder die een huis gaat huren kan geen spullen afscheiden die een huurder vóór hem heeft toegevoegd.

Tot wanneer is iemand gerechtigd om een onderdeel af te scheiden? Doorgaans zullen de wegneemgerechtigden voor het einde van hun recht de zaken afscheiden, omdat ze weten dat hun rechten aflopen. Voor de gevallen waarin dat niet gebeurd is, is het niet voor alle afscheidingsrechten helder tot welk ogenblik afscheiding nog kan worden afgedwongen. Wel duidelijk is art. 7:216 BW lid 1, dat bepaalt dat de huurder tot aan het ogenblik van de ontruiming de door hem toegevoegde zaken kan afscheiden. De meeste afscheidingsartikelen spreken echter over het wegnemen van toegevoegde zaken tijdens de duur van het recht of “bij het einde ervan”. Of dat laatste betekent dat ook na het einde van het “hoofdrecht” de bevoegdheid tot wegneming blijft bestaan, is onduidelijk. Meijers verwijst bij het afscheidingsrecht van de erfpachter naar de regels van art. 5.7.1.11 (art. 5:99 BW). Dat artikel spreekt over de “voormalig erfpachter”, wat aangeeft dat de actie tot afscheiding ook na afloop van het recht van erfpacht kan worden ingesteld.2 De verwijzing van Meijers moet worden gerelativeerd aangezien het woord “voormalig” later is toegevoegd en niet in zijn Ontwerp stond. Waarschijnlijk is bij die toevoeging geen rekening gehouden met de verwijzing. De passage geeft in ieder geval geen uitsluitsel.

Aanknoping kan worden gezocht bij het doel dat aan de wegneemrechten ten grondslag ligt, namelijk om ongerechtvaardigde verrijking terug te draaien, en bij het “hoofdrecht” waaraan het afscheidingsrecht gekoppeld is. Is de verrijking na het wegvallen van dat “hoofdrecht” nog niet teruggedraaid, dan mag de wegneemgerechtigde de zaken slechts afscheiden als hem niet te verwijten valt dat de zaken nog niet zijn losgemaakt. Als bijvoorbeeld een vruchtgebruiker plotseling sterft, dan houdt het recht van vruchtgebruik op te bestaan.3 De rechtsopvolger(s) van de vruchtgebruiker mag (mogen) in dat geval binnen een redelijke termijn de toegevoegde zaken verwijderen alvorens de zaak ter beschikking te stellen.4 Is de wegneemgerechtigde laks geweest met het weghalen van de toegevoegde zaken, bijvoorbeeld omdat hij verzuimd heeft dit te doen voor het tenietgaan van zijn zakelijk recht, en heeft hij de zaak reeds teruggeven aan de eigenaar, dan verliest hij zijn ius tollendi.