4.8.11 De beperkt gerechtigde op de hoofdzaak

Een zekerheidsrecht strekt zich uit over al hetgeen de eigendom van de zaak omvat (art. 3:227 lid 2 BW). Toch is een ius tollendi in bepaalde gevallen niet alleen in te roepen tegen de eigenaar van de hoofdzaak, maar ook tegen de zekerheidsgerechtigde van die zaak. Dit is echter afhankelijk van hoe het zekerheidsrecht zich verhoudt tot het (beperkte) recht waaruit het afscheidingsrecht voortvloeit. Stel dat op een huis eerst een hypotheekrecht is gevestigd en vervolgens een recht van vruchtgebruik. De door de vruchtgebruiker toegevoegde zaken mag deze zaken afscheiden, ondanks het hypotheekrecht. De zekerheidsgerechtigde heeft geen recht op deze toevoeging en wordt derhalve door de afscheiding niet benadeeld.1 Het goederenrechtelijke uitgangspunt van prior tempore, potior iure blijft gelden. Het recht van vruchtgebruik kan niet tegen een eerder gevestigd zekerheidsrecht worden ingeroepen,2 maar dit betekent niet dat het ius tollendi van de vruchtgebruiker niet meer is in te stellen.3 De hypotheekhouder kan het huis bij executie verkopen en wel vrij van vruchtgebruik. Vóór die verkoop heeft de vruchtgebruiker een afscheidingsrecht. De vruchtgebruiker mag de door hem toegevoegde zaken op zijn kosten verwijderen als de hypotheekhouder van de bloot-eigendom de in vruchtgebruik gegeven zaak wil executeren.4 Vereist is wel dat de vruchtgebruiker een afscheidingsrecht tegen de eigenaar van de hoofdzaak kan inroepen en dat hij de verhypothekeerde zaak in de oude toestand herstelt. De mogelijkheid om toegevoegde zaken af te scheiden geldt voor alle beperkte rechten. Ook voor het opstalrecht dat de natrekking doorbreekt. Is het later gevestigd dan het hypotheekrecht, dan kan de hypotheekhouder de grond en de opstal verkopen, waarna het opstalrecht na de executie komt te vervallen door zuivering. De zaken die de opstaller aan het gebouw heeft toegevoegd, mag hij daarentegen verwijderen.

Als het zekerheidsrecht is gevestigd op het ogenblik dat de verbinding al tot stand was gekomen, dan ligt de zaak ingewikkelder. Stel dat een pandhouder mede door de aanwezigheid van een ingebouwde motor een lening heeft verstrekt aan de eigenaar van een auto. De vruchtgebruiker van de auto heeft echter deze motor toegevoegd. Werkt het ius tollendi tegen de zekerheidsgerechtigde als hij niet op de hoogte was en kon zijn van het feit dat een ander dan de eigenaar de toevoegingen had verricht? In beginsel wel,5 tenzij de pandhouder zich kan beroepen op derdenbescherming. De zekerheidsgerechtigde heeft een plicht om te onderzoeken of bepaalde onderdelen door een wegneemgerechtigde zijn toegevoegd. In het geval van de toegevoegde motor is het voor de zekerheidsgerechtigde echter moeilijk te achterhalen of een onderdeel door een ander dan de eigenaar is toegevoegd. De auto is geen registergoed, waardoor het voor hem niet eenvoudig is om te weten te komen welke onderdelen van de pandgever zijn. Hij kan zich tegen het afscheidingsrecht verweren (analoog aan art. 3:86 lid 2 BW), mits hij de auto in vuistpand heeft.

Voor registergoederen ligt dit anders. Als in de registers is opgenomen dat een beperkt recht op een zaak rust en als uit dat recht een wegneemrecht voortvloeit, dan moet de zekerheidsgerechtigde beducht zijn op eventuele toevoegingen en op dat afscheidingsrecht. Als een huis in vruchtgebruik is gegeven, dan zal hij bij de vruchtgebruiker moeten informeren of en zo ja welke zaken zijn toegevoegd.6 Als een gebouw is verhuurd, dan geldt hetzelfde. Een eventuele executoriale verkoop van het huis door de hypotheekhouder raakt een oudere huurovereenkomst niet.7 De hypotheekhouder zal navraag moeten doen bij de huurder welke bestanddelen door hem zijn toegevoegd. De eigenaar van het verhuurde gebouw heeft een plicht om de hypotheekhouder te informeren over de huurovereenkomst.8 Het achterwege laten van deze informatie door de verhuurder heeft echter geen beperkende werking op het afscheidingsrecht van de huurder. Die blijft gerechtigd om de door hem toegevoegde zaken af te scheiden.