3.2.6 Tegengestelde bewegingen van de Hoge Raad?

In 2019 bevestigde de Hoge Raad enerzijds dat het verdelen van het vermogen van de schuldenaar onder diens schuldeisers nog steeds het (hoofd)doel is van het faillissement en anderzijds dat de curator rekening moet houden met andere bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen. Als er genoeg middelen zijn om alle geverifieerde schuldeisers te voldoen is het doel van het faillissement bereikt. De curator mag de vereffening dan niet voortzetten ten behoeve van de niet-geverifieerde schuldeisers en de aandeelhouders.1

Uit deze beschikking volgt niet dat maatschappelijke belangen geen rol mogen spelen bij de afwikkeling van het faillissement. Ook volgt hieruit niet dat deze belangen altijd achtergesteld moeten worden bij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad overweegt namelijk: ‘Daaraan doet niet af dat de curator bij de wijze waarop hij zijn beheers- en vereffeningstaak uitoefent, ook rekening moet houden met andere bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers. Die taak komt immers tot een einde zodra de vereffening voldoende heeft opgeleverd om alle geverifieerde schuldeisers te kunnen voldoen.’2 Het doel van de beschikking is mijns inziens het geven van een duidelijke afbakening tussen het faillissement enerzijds en, in het geval van een rechtspersoon, de vereffening op grond van Boek 2 BW anderzijds. Een principiële uitspraak over de plaats van maatschappelijke belangen in het faillissement is de beschikking naar mijn mening niet.3

Hetzelfde geldt voor het Heiploeg-arrest. In die uitspraak stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van de regeling met betrekking tot overgang van onderneming (hierna: OVO en OVO-regeling) op de pre-pack.4 In artikel 5 lid 1 van de OVO-richtlijn5 is opgenomen dat de OVO-regeling niet van toepassing is als de vervreemder is verwikkeld ‘in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (…)’. In het verwijzingsarrest herhaalt de Hoge Raad dat het faillissement als doel heeft om het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. De curator moet zich ‘laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij rekening houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.’6

De Heiploeg-uitspraak van de Hoge Raad heeft kennelijk als doel het Hof van Justitie ervan te overtuigen dat het doel van het faillissement liquidatie van het vermogen van de vervreemder is. Om die reden valt uit deze uitspraak naar mijn overtuiging niet af te leiden dat de Hoge Raad met dit arrest de rol van maatschappelijke belangen in het faillissement wil terugdringen.7 Die overtuiging wordt versterkt doordat de Hoge Raad verderop in het arrest overweegt dat de curator en rechter-commissaris kunnen beslissen dat een voorafgaand aan het faillissement voorbereide doorstart geen doorgang vindt omdat de doorstart niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, maar deze beslissing ook op andere gronden kunnen nemen. De Hoge Raad overweegt: ‘Bovendien zijn zij steeds bevoegd om op andere gronden te beslissen dat een voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten.’8 Het is niet volstrekt duidelijk wat de Hoge Raad bedoelt met deze rechtsoverweging, maar in ieder geval niet dat maatschappelijke belangen geen rol mogen spelen bij de afwikkeling van het faillissement. De overweging kan zelfs zo worden uitgelegd dat maatschappelijke belangen onder omstandigheden voorrang mogen krijgen op het belang van de gezamenlijke schuldeisers.9

De uitspraak van de Hoge Raad in het faillissement van de Ridderkerkse Taxi Centrale10 leidt anderzijds naar mijn mening overigens niet tot de conclusie dat het milieubelang voorrang heeft op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In deze uitspraak oordeelt de Hoge Raad dat uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt dat de curator een eigen verplichting heeft om milieuwetgeving na te leven ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. Als de curator die verplichting niet naleeft, zijn schulden die voortvloeien uit bestuursrechtelijke lasten zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom boedelschulden, ook als de schending van de milieuwetgeving het gevolg is van gebeurtenissen die zich voorafgaand aan de faillietverklaring hebben voorgedaan.11 De Hoge Raad beargumenteert dit op basis van het oordeel van de bestuursrechter dat de curator in zijn hoedanigheid milieuwetgeving moet naleven en het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.12 waaruit volgt wanneer een schuld kan worden aangemerkt als boedelschuld. Wat hier verder ook van zij,13 de argumentatie van de Hoge Raad is niet dat schulden die voortvloeien uit bestuursrechtelijke lasten boedelschulden zijn omdat in faillissement aan het milieubelang een groter gewicht toekomt dan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers.14

Al met al meen ik dat de hier besproken uitspraken van de Hoge Raad geen tegengestelde bewegingen vormen en geen afbreuk doen aan de ontwikkeling van het faillissement tot een procedure waarin de curator zich niet alleen moet richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar waarin diverse belangen worden meegewogen. Er bestaat echter nog geen duidelijk juridisch kader aan de hand waarvan de curator deze belangenafweging moet vormgeven. Het ondernemingsrechtelijke gedachtegoed over het vennootschappelijk belang kan behulpzaam zijn bij het schetsen van een dergelijk kader. Hoewel het bestuur in functie blijft gedurende het faillissement en zowel vennootschapsrechtelijk als feitelijk een rol kan vervullen,15 is de positie van de curator als ‘bestuurder van de boedel’16 vergelijkbaar met de positie van het bestuur buiten faillissement.17 Het is immers de curator die in eerste instantie bepaalt of de onderneming al dan niet wordt voortgezet. De curator bepaalt ook de verkoopstrategie. De eventuele voortzetting en verkoop van de onderneming wordt door de curator uitgevoerd. Hoewel de curator niet zelfstandig kan beslissen over de voortzetting en verkoop van de onderneming,18 bepaalt hij net als het bestuur wel de strategie en heeft hij de dagelijkse leiding over de afwikkeling van het faillissement.19