Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.3.4:6.3.4 Billijkheidsuitzonderingen ten nadele van burgers

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.3.4

6.3.4 Billijkheidsuitzonderingen ten nadele van burgers

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De billijkheidsuitzonderingen hiervoor besproken strekten vrijwel alle ten voordele van burgers.1 Hieronder worden gevallen behandeld waarin een bestuursrechtelijke uitzondering ten nadele van een burger werd overwogen. Deze worden aanvaard als een burger door eigen onbehoorlijk handelen de legitieme aanspraak op een wettelijk voordeel verliest. Gronden voor dergelijke uitzonderingen kunnen zijn het ongeschreven fiscaalrechtelijke leerstuk fraus legis (subpar. a) en het niet in bestuursrechtelijke wetgeving neergelegde rechtsmisbruik (dat wel is opgenomen in art. 3:13 BW), dat wordt toegepast bij de Wet openbaarheid van bestuur (Wob, subpar. b). Hoewel het legaliteitsbeginsel in de regel in de weg staat aan uitzonderingen ten nadele, is het blijkbaar niet absoluut, en daarmee slechts een contra-indicatie.2

a. Fraus legis

Uitzonderingen op grond van fraus legis zijn in de jurisprudentie aanvaard. Er is fraus legis als de belastingplichtige een rechtshandeling alléén verricht om belasting te ontgaan, en hij zodoende handelt in strijd met doel en strekking van de wet, terwijl hij zich wel (op gekunstelde wijze) aan de woorden van de wet houdt. De toepasser kan dan beslissen alsof de rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden.3 Hetzij laat hij bepaalde wettelijke voordelen van de rechtshandeling buiten beschouwing; hetzij past hij een voorschrift met verplichtingen dat door de rechtshandeling tekstueel niet van toepassing was, alsnog toe.4 Fraus legis heeft zo het effect van een uitzondering: de regel die in normale gevallen geldt (dat iemand volgens de wet aanspraak kan maken op belastingvoordeel), wordt vanwege bijzondere omstandigheden niet toegepast. De wet wordt toegepast ‘alsof het rechtssubject niet de werkelijk gepleegde rechtshandeling had verricht maar de naastbij gelegen, wel onder de norm vallende rechtshandeling’.5

In 1925 werd in de wet (het latere art. 31 AWR6) een regel neergelegd die lijkt op het ongeschreven fraus legis en die nu omschreven wordt als een species daarvan: de richtige heffing.7 De wetgever wilde hiermee ontwijking van inkomstenbelasting door oprichting van naamloze vennootschappen tegengaan.8 Bepaald is dat bij de heffing van directe belastingen en inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden met rechtshandelingen waarvan moet worden aangenomen dat zij niet zouden zijn verricht als daarmee niet zou zijn bewerkstelligd dat geen of minder belasting zou worden geheven. Dit laatste kan eruit worden afgeleid dat de rechtshandeling niet het doel had een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tot stand te brengen, of uit ‘andere bepaalde feiten en omstandigheden’. De Minister van Financiën moet toestemming geven voor de uitzondering (art. 32 AWR), ter bescherming van belastingplichtigen tegen overactieve inspecteurs. De bepaling was volgens de literatuur onbevredigend omdat ze niet alle wetsontduikingen dekte. Misschien daarom aanvaardde de Hoge Raad in 1926 fraus legis als ongeschreven grond voor uitzonderingen.9 Voor de toepassing daarvan is ministeriële toestemming niet nodig.

Bij overeenkomst was afgesproken dat een groot bedrag werd geschonken onder de voorwaarde dat de schenker van de begunstigde een jaarlijkse uitkering zou blijven ontvangen. De uitkering zou drie dagen voorafgaand aan het overlijden van de schenker eindigen.10 Op dat moment zou de uitkering dus met terugwerkende kracht zijn opgehouden. Toen de schenker overleed, vorderde de Ontvanger successierecht, met een beroep op de wetsbepaling die belastbaar verklaarde ‘al wat door den overledene aan bloed- of aanverwanten (…) is afgestaan, indien de overledene zich daartoe tot zijn dood heeft voorbehouden een recht op een vruchtgenot of op een periodieke uitkering’.11 Volgens de begunstigde was de bepaling niet van toepassing, aangezien de schenker niet tot zijn dood (maar tot drie dagen daarvoor) recht had gehad op de uitkering. De Hoge Raad overwoog echter dat bij het opstellen van het driedagenbeding ‘geen ander belang heeft bestaan en geen andere bedoeling heeft voorgezeten dan om de werking van genoemd wetsvoorschrift te verijdelen’. De situatie was ‘praktisch op één lijn te stellen’ met een uitkering tot aan het overlijden. De door partijen geschapen rechtstoestand leek zo op een door de wet aan belasting onderworpen toestand, ‘dat doel en strekking der wet zouden worden miskend, indien de in fraudem legis gepleegde handeling der partijen niet evenzeer als de in de wet voorziene verrichting door de belasting werd getroffen’.

In de jaren 70 van de vorige eeuw ontstond er discussie over de vraag of er niet een keuze moest worden gemaakt tussen artikel 31 AWR en het ongeschreven fraus legis. Sinds 1987 heeft de minister geen toestemming meer gegeven voor toepassing van artikel 31 AWR, en wordt alleen het ongeschreven fraus legis nog toegepast.12 Een voorbeeld is een actuele zaak waarin een geregistreerd partnerschap werd aangegaan voor één dag.13

De betrokkenen waren beiden medegerechtigd tot tien onroerende zaken die zij wilden verdelen. De gemeenschap onder hun partnerschap lieten zij slechts daaruit bestaan. Toen zij een dag later het partnerschap beëindigden, bedeelden zij de eigendom van zes zaken aan de één, en van de vier overige aan de ander toe. Vanwege het partnerschap hoefden zij voor de verdeling van de gemeenschap volgens de wet geen overdrachtsbelasting te betalen.14 De fiscus legde echter vanwege fraus legis alsnog naheffingsaanslagen op. De Hoge Raad liet deze in stand: verijdeling van belasting was het enige motief voor het partnerschap. De wetsbepaling volgens welke geen belasting geheven kan worden over onroerende zaken verworven door een geregistreerd partnerschap, strekt er volgens de Hoge Raad niet toe ‘om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen’. Doel en strekking van de wet verzetten zich daarom tegen toepassing van de belastingvrijstellingsbepaling. De wetgever was zich bij de invoering van het geregistreerd partnerschap bewust van de mogelijkheid van misbruik van de vrijstellingsregeling, maar trof daarvoor geen voorziening. De minister ging ervan uit dat misbruik in de praktijk geen rol van betekenis zou spelen. De ongeschreven uitzondering van de Hoge Raad was aanvaard vanwege niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden: de vrijstellingsregeling was voor dit geval niet geschreven.15

Het leerstuk fraus legis heeft waarde omdat juist in het belastingrecht veel strikt omschreven wetsbepalingen voorkomen, waarvan strikte toepassing in bijzondere gevallen kan leiden tot evident onbillijke beslissingen, zo blijkt uit de literatuur.16

Ook in het belastingrecht geldt het legaliteitsbeginsel, waarvan schending een contra-indicatie is voor de geoorloofdheid van uitzonderingen ten nadele.17 Uitgangspunt is dat de burger ervan moet kunnen uitgaan dat hij aanspraak kan maken op wettelijke voordelen, en dat hij slechts aan wettelijke verplichtingen hoeft te voldoen. Daardoor gelden strikte eisen aan fraus legis - volgens de literatuur moet toepassing van een voorschrift leiden tot een ‘absurd resultaat dat de wetgever niet kan hebben gewild’.18

b. Rechtsmisbruik ten aanzien van de Wet openbaarheid van bestuur

Onbehoorlijk gedrag van een burger is ook reden voor een billijkheidsuitzondering in zijn nadeel op grond van rechtsmisbruik,19 dat niet is neergelegd in bestuursrechtelijke wetgeving, maar wel in art. 3:13 BW, dat volgens artikel 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing vindt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.20 Uitzonderingen op deze grond worden in het bestuursrecht gemaakt op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).21 Volgens de Afdeling is een beroep van een burger die misbruik maakt van zijn recht op behandeling van Wob-verzoeken en/of van zijn recht om een dwangsom te ontvangen bij te late behandeling, niet-ontvankelijk.22 Dit is rechtsmisbruik in de rechterlijke fase.23

De achtergrond van deze uitzonderingen is dat er verschillende personen, al dan niet ter vertegenwoordiging van een ander, Wob-verzoeken indienen alleen of vooral om een bestuursorgaan lastig te vallen of een dwangsom op te strijken. Zij dienen enorm grote aantallen verzoeken in, verbergen ze in een ander document of vermelden niet het juiste referentienummer, in de hoop dat het bestuursorgaan te laat op het verzoek reageert.24 Dan verbeuren bestuursorganen na ingebrekestelling een dwangsom, op basis van de Wet dwangsom.25 Dergelijke verzoeken kosten bestuursorganen tijd en geld. Zij moeten soms zelfs extra menskracht vrijmaken om tijdig te reageren voor de procedures die volgen.26 Zo stelde de gemeente Dordrecht € 400.000,- per jaar kwijt te zijn door één veelverzoeker.27

De bestuursrechter verbond aanvankelijk geen consequenties aan Wob-misbruik: de wet bood volgens hem hiertoe geen grondslag. Volgens de wet had de burger recht op behandeling van zijn verzoek en een eventuele dwangsom.28 Hij hoeft blijkens artikel 3 lid 3 Wob geen belang te stellen. Uiteindelijk oordeelde de Afdeling echter bij de rechtbank ingestelde beroepen vanwege rechtsmisbruik niet-ontvankelijk.29

De appellant had een gemachtigde ingeschakeld om hem met verkeersboetes te ‘helpen’. Gemachtigde adverteerde ermee dit kosteloos te doen. Hij had voor appellant (en voor verschillende anderen) administratief beroep ingesteld tegen de boetes. Daarvoor diende hij vele Wob-verzoeken in en maakte veelvuldig aanspraak op dwangsommen als het bestuursorgaan te laat reageerde. In een in deze zaak ingediend bezwaarschrift had hij een verkeerd postbusnummer vermeld; in overige correspondentie noemde hij geen kenmerk. Zo liep het bestuursorgaan de vertraging op. De Afdeling overwoog dat het recht op beroep bij de bestuursrechter niet kan worden ingeroepen voor zover het wordt misbruikt (dit is als gezegd rechtsmisbruik in de rechterlijke fase). De niet-ontvankelijkheid van het beroep baseerde zij op artikel 3:13 juncto 3:15 BW. Dat de bestuursrechtelijke aard van de rechtsbetrekking zich hiertegen niet verzet, leidde ze af uit de artikelen 3:3 en 3:4 lid 2 Awb, die voor bestuursorganen soortgelijke normen neerleggen, en uit wettelijke sancties voor particulieren op misbruik van (andere) bestuursprocesrechtelijke bevoegdheden.30 De (gemachtigde van de) appellant had volgens de Afdeling misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid beroep in te stellen (rechterlijke fase), omdat hij het recht om Wob-verzoeken in te dienen (in de bestuurlijke fase) had gebruikt met kennelijk geen ander doel dan het ten laste van de overheid incasseren van geldsommen.

Deze overweging past binnen de eerder besproken accentverschuiving in het bestuursrecht, waardoor de verhouding tussen overheid en burger wordt gezien als een meer horizontale. Daardoor behoort de burger tegenover de overheid ook ongeschreven zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen.31 De Afdeling verwees eerst naar de wettelijke behoorlijkheidsnormen voor bestuursorganen en liet dergelijke normen vervolgens op ongeschreven gronden ook gelden voor burgers. Ze oordeelde dus dat uit het rechtsmisbruik in de bestuurlijke fase, het misbruik in de rechterlijke fase voortvloeide.

Dat geen belang hoeft te worden gesteld, ‘laat onverlet dat de bevoegdheid tot het indienen van een Wob-verzoek met een bepaald doel is toegekend, namelijk dat in beginsel een ieder kennis kan nemen van overheidsinformatie. […] [M]isbruik van recht kan zich voordoen indien een bevoegdheid wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven.’ Het instellen van beroepen bij de rechtbank kan volgens de Afdeling niet los worden gezien van het doel waarmee de appellant zijn Wob-bevoegdheden heeft uitgeoefend.32

Het doel waarmee de bevoegdheid is uitgeoefend, is dus bepalend voor het oordeel over rechtsmisbruik. Voor dergelijke uitzonderingen gelden stringente eisen.

In deze zaak was sprake van ‘zwaarwichtige gronden’ die de Afdeling noodzakelijk achtte voor een uitzondering omdat de consequentie van rechtsmisbruik is dat de toegang tot de rechter wordt ontzegd.33 Zwaarwichtige gronden zijn in het bijzonder vereist bij burgers die een rechtsmiddel tegen de overheid hebben ingesteld, gezien de ongelijkwaardigheid tussen partijen. De gronden zijn er bijvoorbeeld ‘indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij gegeven zijn, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw’. Een ‘min of meer overmatig beroep op door de overheid geboden faciliteiten’ is doorgaans op zichzelf geen rechtsmisbruik, maar kan wel bijdragen aan de conclusie dat ervan sprake is.34

Weliswaar gelden dus ook voor de burger behoorlijkheidseisen, maar de Afdeling toont door haar strenge eisen het belang van de verticale verhouding tussen burger en overheid.

Uitzonderingen op grond van rechtsmisbruik in Wob-zaken zijn volgens de Afdeling niet in strijd met de bedoeling van de wetgever.

Uit de wetsgeschiedenis van de Awb blijkt dat de wetgever niet wilde dat bestuursorganen dwangsommen verbeuren door onredelijk gebruik van de bevoegdheid aanvragen in te dienen. Hij heeft deze mogelijkheid dus voorzien, maar heeft (om welke reden dan ook) een wettelijke maatregel niet opgenomen.35

Waar eerder terughoudendheid met uitzonderingen werd bepleit als die het algemeen belang kunnen schaden,36 dient een uitzondering in Wob-zaken juist het algemeen belang: de rechterlijke behandeling van beroepen is kostbaar.

Deze uitzonderingen zijn weliswaar ten nadele van burger-belanghebbenden, maar gesteld kan ook worden dat zij niet worden getroffen in hun door de Wob beschermde belangen. Zij gebruiken immers hun bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor ze zijn verleend (art. 3:13 lid 2 BW), hetzij om de overheid te schaden, hetzij voor dwangsommen. De burger zal deze uitzondering echter ervaren als in zijn nadeel.

Rechtsmisbruik in de rechterlijke fase leidt dus tot niet-ontvankelijkheid van het beroep. Bestuursorganen hebben echter vooral belang bij dergelijke uitzonderingen in de bestuurlijke fase. Zij zouden tijd en daarmee geld besparen als zij Wob-verzoeken bij rechtsmisbruik van de indiener buiten beschouwing kunnen laten.

Het College van B en W van de gemeente Dordrecht had daarom Wob-verzoeken van een veelklager buiten behandeling gelaten.37 De Afdeling overwoog echter dat het College ‘de plicht [had om] naar aanleiding van de ontvangst van elke brief [...] te beoordelen of deze nader in behandeling moet worden genomen’. Wob-verzoeken moeten dus ook bij rechtsmisbruik in behandeling worden genomen, juist ter beoordeling van misbruik38 (maar de behandeling kan wellicht oppervlakkiger zijn dan normaal).

Uitzonderingen in de bestuurlijke fase wegens rechtsmisbruik zijn dus niet aanvaard. Zodoende zijn de problemen van de bestuursorganen met veelklagers niet opgelost. Zij moeten nog steeds ieder Wob-verzoek en bezwaarschrift behandelen (hoewel misschien minder inhoudelijk). De inhoud van een verzoek kan immers het vermoeden van misbruik dat wordt gewekt door eerder misbruik of door een grote hoeveelheid verzoeken, weerleggen.

Inmiddels zijn verschillende wetsvoorstellen ingediend met oplossingen voor het misbruik.39 Die hebben als nadeel dat bij een openbaarheidsverzoek geen aanspraak meer kan worden gemaakt op een dwangsom bij niet-tijdig beslissen. Zo lijden goedbedoelende burgers onder degenen die misbruik maken van hun bevoegdheid. Burgers verliezen een middel om bestuursorganen ertoe te bewegen (tijdig) te beslissen.40 Vanwege de ongelijkwaardigheid tussen burger en overheid en het belang van openbaarheid van bestuur, dat uitgangspunt is van de Wob (en de nieuwe wetgeving), is dit jammer.

c. Concluderend over billijkheidsuitzonderingen ten nadele van de burger

Vanwege het legaliteitsbeginsel, op grond waarvan de burger aanspraak moet kunnen maken op zijn wettelijke rechten, zijn bestuursrechtelijke billijkheidsuitzonderingen zonder (specifieke) wettelijke grondslag ten nadele van burgers zeldzaam. Voorbeelden zijn fraus legis en misbruik van recht in Wob-zaken. De eisen hieraan zijn streng. Slechts als een burger dat aan eigen, onjuist gedrag te wijten heeft, mag hij zijn wettelijke bevoegdheid niet uitoefenen.

Waar bestuursrechtelijke uitzonderingen ten voordele gebaseerd kunnen worden op het evenredigheidsbeginsel (dat in art. 3:4 lid 2 Awb is neergelegd), lijkt deze grondslag minder geschikt voor uitzonderingen ten nadele (en ten voordele van een bestuursorgaan). Het evenredigheidsbeginsel is namelijk een abbb, dat gericht is op de bescherming van belangen van burgers. Het lijkt daarom minder aantrekkelijk ook uitzonderingen ten nadele hierop te baseren. Wel zou het kunnen dat een uitzondering in het belang van één burger ten nadele is van een andere.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.