13.4.2 Debat over aansprakelijkheid wegens materiële onderkapitalisatie

De stelling dat materiële onderkapitalisatie dient te leiden tot aansprakelijkheid van aandeelhouders, is in de Duitse juridische literatuur door velen verdedigd.1 In de Duitse doctrine is de communis opinio dat de aandeelhouders verantwoordelijk zijn voor de financiering van de vennootschap, zodat eventuele aansprakelijkheidsgevolgen vanwege een gebrek in die financiering primair voor rekening van de aandeelhouders (en dus niet de bestuurders) moeten komen.2 Aanvankelijk werd onderkapitalisatie door veel juridische auteurs beschouwd als een vorm van misbruik van rechtspersoonlijkheid; het zou in strijd zijn met het “Wesen der juristischer Person” als de aandeelhouders geen zorg droegen voor een adequate financiering.3 Aandeelhouders die de vennootschap onvoldoende vermogen ter beschikking stelden om haar doel te kunnen bereiken, maakten zich schuldig aan “Institutsmissbrauch”.

Een aantal auteurs heeft betoogd dat uit het in de vennootschapsrechtelijke wetgeving vervatte systeem van kapitaalbescherming voortvloeit dat aandeelhouders geen aanspraak kunnen maken op het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid indien zij de vennootschap hebben ondergekapitaliseerd.5 De zorgvuldig door de wetgever ontworpen kapitaalregels strekken er immers toe te voorkomen dat het kapitaal door aandeelhouders wordt onttrokken, met oog op de belangen van de vennootschapscrediteuren. Dit systeem kan louter een wezenlijke rol spelen bij de bescherming van de vennootschapscrediteuren, indien het aanvankelijk ter beschikking gestelde kapitaal in een reële verhouding staat tot de uitgeoefende activiteiten, zo menen deze auteurs.

Anderen hebben zich juist verzet tegen de gedachte dat aandeelhouders aansprakelijk zijn als zij de vennootschap hebben ondergekapitaliseerd. Een deel van hen wijst op de (in hoofdstuk 3 besproken) mogelijkheden van crediteuren om zichzelf contractueel te beschermen tegen de risico’s die voortvloeien uit een marginaal gekapitaliseerde handelspartner. Ook wordt aangevoerd dat een dergelijke aansprakelijkheid zich slecht verhoudt met het GmbH-Gesetz, nu daarin uitdrukkelijk een arbitrair minimumkapitaal wordt voorgeschreven en aan de aandeelhouders geen verplichting is opgelegd om de vennootschap adequaat te financieren.