10.5 Levering bij voorbaat

124. Toekomstige goederen kunnen bij voorbaat worden geleverd (art. 3:97 lid 1 BW). A levert op 1 januari bij voorbaat aan B, een recht van vruchtgebruik op een schilderij.1 C is op dat moment vruchtgebruiker van het schilderij. D is blooteigenaar. Op 1 februari verkrijgt A de blote eigendom van het schilderij van D. Op 1 maart draagt C het vruchtgebruik over aan A.

Bij strikte toepassing van het in §4.3 geformuleerde belang-criterium, zou het vruchtgebruik op 1 maart door vermenging tenietgaan. Op dat moment komen eigendom en vruchtgebruik in één hand. Niemand kan uit hoofde van een goederenrechtelijk recht extra bevoegdheden ontlenen aan het beperkte recht. Het vruchtgebruik zou tenietgaan, voordat de levering bij voorbaat effect kan hebben.

Naar mijn mening treedt echter toch geen vermenging op, vanwege de bijzondere aanspraak die B heeft op het beperkte recht. A kan zich niet meer kan onttrekken aan de levering bij voorbaat. Die bijzondere aanspraak is weliswaar niet echt goederenrechtelijk van aard, maar is evenmin een gewone verbintenisrechtelijke aanspraak.2 Ook als A op 1 maart niet meer wil dat het vruchtgebruik op het schilderij overgaat naar B (bijvoorbeeld omdat hij het vruchtgebruik inmiddels voor een hogere prijs heeft kunnen verkopen aan iemand anders), gaat het recht desondanks over op B. A heeft niets meer te willen. Dat wordt de ‘zakelijk gebonden wil’ of de ‘irrelevantie van een contraire wil’ genoemd.3 Hierin verschilt de aanspraak van degene aan wie een goed bij voorbaat is geleverd, van de aanspraak van iemand die een gewoon recht op levering heeft. Ik zou willen aannemen dat het beperkte recht niet door vermenging tenietgaat vanwege deze bijzondere aanspraak die B op het beperkte recht heeft, en omdat beperkt recht en moederrecht slechts gedurende een ondeelbaar moment in één hand zijn. De overdracht aan B geschiedt van rechtswege zodra A het beperkte recht verkrijgt.4 A heeft gedurende een ondeelbaar moment – van het moment dat het recht van vruchtgebruik in zijn vermogen terechtkomt tot het moment dat de levering bij voorbaat effect heeft – een beperkt recht op zijn eigen zaak.5 Als de levering bij voorbaat geen effect blijkt te hebben, bijvoorbeeld omdat A beschikkingsonbevoegd is op het moment dat hij het recht van vruchtgebruik verkrijgt,6 gaat het beperkte recht meteen door vermenging teniet.

Bij de levering bij voorbaat wordt manifest, wat gebeurt als beperkt recht en moederrecht in één hand komen. De rechten zijn gedurende een ondeelbaar moment in één hand. Normaal gesproken gaat het beperkte recht vervolgens door vermenging teniet. Als het beperkte recht bij voorbaat is geleverd, concurreren gedurende dat ondeelbare moment twee mogelijke rechtsgevolgen met elkaar: de levering bij voorbaat en het tenietgaan door vermenging. Ik meen, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, dat de levering bij voorbaat aan het langste eind trekt.

Men zou het probleem ook op een andere manier kunnen oplossen. De levering bij voorbaat zou kunnen worden opgevat (uitgelegd) als een vestiging bij voorbaat van een nieuw recht van vruchtgebruik. Volgens deze gedachtegang zouden de eigendom en het vruchtgebruik eerst gedurende een ondeelbaar moment in één hand zijn. Vervolgens gaat het vruchtgebruik door vermenging teniet. Weer een ondeelbaar moment later komt een nieuw vruchtgebruik tot stand, als gevolg van de vestiging bij voorbaat. Dat zou tot hetzelfde resultaat leiden. Deze oplossing zou ik niet willen volgen, omdat zij nogal gekunsteld is door de twee op elkaar volgende ondeelbare momenten.7 De door mij voorgestelde oplossing is eenvoudiger.

In het voorgaande was een beperkt recht voorwerp van de levering bij voorbaat. De eigendom van een zaak kan eveneens bij voorbaat worden geleverd. Stel dat A bij voorbaat de eigendom van een auto levert aan B. Wat is rechtens als A, op het moment dat hij de eigendom van de auto verkrijgt, een recht van vruchtgebruik op de auto heeft? Gaat het recht van vruchtgebruik door vermenging teniet, en verkrijgt B de onbezwaarde eigendom van de auto? Of verkrijgt B de auto bezwaard met een recht van vruchtgebruik? Mijns inziens komt het voor het antwoord op die vraag aan, op uitleg van de titel die aan de levering bij voorbaat ten grondslag ligt. Wat hebben partijen bedoeld over te dragen? Als zij hebben bedoeld de onbezwaarde eigendom van de auto over te dragen, dan mag worden aangenomen dat het recht van vruchtgebruik door vermenging tenietgaat. Hadden zij echter de blote eigendom voor ogen, dan treedt geen vermenging op. Het lijkt misschien merkwaardig dat de partijbedoeling in dit geval van invloed is op de vraag of een beperkt recht tenietgaat. Kan dat wel, omdat vermenging van rechtswege optreedt, en partijen daarop in beginsel geen invloed kunnen uitoefenen (zie nr. 4 en 41)? Bovendien wordt met de regel dat beperkte rechten door vermenging tenietgaan, juist beoogd ‘onoverzichtelijkheid’ bij de overdracht van goederen te voorkomen.8 Precies dat risico doet zich voor bij een dergelijke levering bij voorbaat. Zou om deze redenen moeten worden aangenomen dat wel vermenging optreedt?

Ik meen van niet. Zou in een dergelijk geval steeds vermenging optreden, dan zou vervolgens de vraag zijn of een titel aanwezig is voor de overdracht van de onbezwaarde eigendom. Zou de conclusie zijn dat partijen hebben bedoeld de bezwaarde eigendom over te dragen, dan zou geen titel aanwezig zijn, en zou de levering bij voorbaat zonder effect blijven. Linksom of rechtsom dient dus de titel van de overdracht te worden uitgelegd, om te beoordelen wat de rechtsgevolgen zijn van de levering bij voorbaat. Als de laatstgenoemde opvatting zou worden gevolgd, dan zou de levering bij voorbaat zonder effect blijven. Dat zou een onnodig strenge en onbevredigende uitkomst zijn, omdat volgens de eerste opvatting de levering wel effect kan hebben. Daarom mag naar mijn mening in dit geval de titel in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een beperkt recht door vermenging tenietgaat.

125. Bij een levering bij voorbaat kan iemand een beperkt recht op zijn eigen zaak hebben, vanwege de bijzondere aanspraak die de beoogd verkrijger op het geleverde goed heeft, en omdat beperkt recht en moederrecht slechts gedurende een ondeelbaar moment in één hand zijn. Registergoederen kunnen niet bij voorbaat worden geleverd (art. 3:97 lid 1 BW). Bij dat type goederen kan zich echter wel iets vergelijkbaars voordoen. A is eigenaar van een onroerende zaak. B heeft een recht van erfpacht op die zaak. B draagt zijn erfpachtrecht over aan A. In dezelfde akte draagt A de erfpacht vervolgens over aan C. Verkrijgt C de erfpacht? Of is de erfpacht door vermenging tenietgegaan voordat de levering aan C effect kan hebben? Deze casus vertoont overeenkomsten met de levering bij voorbaat. Op het moment waarop A de erfpacht op zijn eigen zaak verkrijgt, kan hij zich niet meer onttrekken aan de levering aan C, omdat de beide rechtshandelingen in dezelfde akte zijn opgenomen. Verder zou hij de erfpacht slechts gedurende een ondeelbaar moment in zijn vermogen hebben. Deze gelijkenissen rechtvaardigen voor mij, dat in dit geval het beperkte recht evenmin door vermenging tenietgaat. Hetzelfde geldt als de beide leveringen zijn opgenomen in verschillende aktes die gelijktijdig worden ingeschreven in de openbare registers (vgl. art. 3:21 lid 1 BW).9 In dat geval kan A zich net zomin onttrekken aan de levering, zodra hij de erfpacht verkrijgt. En heeft hij de erfpacht slechts gedurende een ondeelbaar moment in zijn vermogen.