2.3.5 De opvattingen van Loeff en de commissie-Koolen

Dat het sentiment over de rechtsstatelijke functie van de bestuursrechtspraak op basis van artikel 154 Grondwet nogal verdeeld was, blijkt wanneer de functieopvatting uit het rapport van de commissie-Kappeyne de Copello, het betoog van Krabbe en de vormgeving van de Beroepswet 1902 worden vergeleken met het ontwerp-Loeff uit 1905. Loeff1 had een duidelijke en sterke voorkeur voor het recours objectif. Dat bleek al uit zijn proefschrift.2 Hij trok de consequenties daarvan in zijn wetsontwerp behoorlijk ver door. Helemaal consequent paste hij dit recours echter niet toe. Ook zijn voorgestelde procedure bij de bestuursrechter had trekken van zowel het recours objectif als het recours subjectif.

Loeff besteedde al vroeg in zijn ontwerpen aandacht aan het rechtsstatelijke karakter van de procedure bij de bestuursrechter, welke procedure hij aanmerkte als essentieel in een rechtsstaat:

Nadat hij in zijn ontwerpen opmerkte dat bestuursorganen in strijd met de wet kunnen handelen, gaf hij aan dat het doel van de bestuursrechtspraak is om burgers tegen die wetsschennis te beschermen. Wanneer blijkt dat sprake is van een onwettige bestuurshandeling, dan zal de bestuursrechter de beslissing volgens Loeff moeten vernietigen, en dienen aan te geven wat het bestuursorgaan vervolgens moet doen.4 Uit het door Loeff voorgestelde systeem van ‘vernietigen en opnieuw voorzien’ kan al worden afgeleid dat hij belang hechtte aan het algemeen belang dat onrechtmatige besluitvorming met terugwerkende kracht erga omnes uit de rechtsorde wordt genomen.5 Hierbij ging het hem vooral om het garanderen van een juiste wetstoepassing, waarin (alweer) het legisme doorklonk. De artikelen 84 en 183 van het ontwerpvoorstel bepaalden dat de klacht van de eiser moet worden gegrond op wetten of wettelijke voorschriften, en dat de rechter bij een gegrondverklaring van het beroep de onwettigheid van de aangevochten bestuurshandeling uitspreekt. Ten aanzien van de vraag wanneer de bestuursrechter in actie zou mogen komen, antwoordde hij:

Artikel 15 bepaalde dat eenieder die een persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks door het aangevallen besluit wordt geraakt, een beroepsrecht toekomt. Loeff beoogde echter niet alleen burgers de mogelijkheid te geven beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Artikel 15 van het wetsontwerp bepaalde namelijk dat daarnaast een orgaan van openbaar gezag beroep kan instellen, indien door het besluit de belangen van dat orgaan rechtstreeks werden geraakt. Kennelijk vallen deze organen ook onder de “naastbetrokkenen” van besluiten van bestuursorganen. Omdat de rechterlijke uitspraak de partijen in hun rechtspositie kan raken, mag de beslissing volgens Loeff alleen vallen als de partijen daarover zijn gehoord.7 In zijn ontwerpen is niets terug te vinden van een vertegenwoordiger van het algemeen belang, op de manier zoals de commissie-Kappeyne van de Copello dat had voorgesteld.

De beroepstermijn stelde Loeff - net als de commissie-Kappeyne van de Copello - op 30 dagen.8 De Memorie van Toelichting bevat geen aanknopingspunten over de reden van deze termijn. Mogelijk was de beroepstermijn uit de Ongevallenwet 1901 een voorbeeld. Zijn neiging om óók het recours subjectif in de beroepsprocedure te betrekken, blijkt als hij ingaat op de wijze waarop de vordering door de eiser moet worden geformuleerd. Hierover merkte hij op:

Maar wanneer het om de reikwijdte van de rechterlijke toets en zijn uitspraak gaat, blijkt hoe sterk Loeff tóch aan het recours objectif hechtte:

Ten aanzien van de vraag in hoeverre de rechter is gebonden aan de vordering, bepaalde artikel 187 van het wetsontwerp:

Loeff ging in zijn ontwerp echter expliciet verder dan hetgeen de Beroepswet 1902 op dit punt regelde. Artikel 188 van het wetsontwerp-Loeff bepaalde namelijk dat de bestuursrechter hetzij beslist op de gronden die door de partijen zijn aangevoerd, hetzij op gronden “welke het zelf oordeelt te bestaan”. De Memorie van Toelichting meldde hierover:

Een duidelijk voorbeeld van de rechter als dominus litis. De Raad van State had overigens bedenkingen bij het door de bestuursrechter ‘over de hoofden van burgers heen beslissen’, omdat het in strijd zou zijn met het karakter van een twistgeding.12

Het grote belang dat Loeff hechtte aan het algemene belang van de handhaving van rechtmatig bestuur, is ook terug te zien bij zijn bespreking van de grondslagen van de procedure bij de bestuursrechter. Als eerste beginsel noteerde hij - niet geheel verrassend - de leiding van de rechter over het proces. Hij is de meester van het geding. Loeff maakte het daarom, net als de commissie-Kappeyne van de Copello en het bepaalde in de Beroepswet 1902, weinig uit of partijen verstek lieten gaan. Dat was volgens hem “volmaakt onverschillig”.13 Intrekking van het beroep was na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting conform artikel 166 niet meer mogelijk. In lijn hiermee bepaalde artikel 168 van het wetsontwerp dat de dood van de eiser geen invloed had op het geding, indien het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen. Hoe de artikelen 166 en 168 precies te rijmen vallen met het hierboven vermelde citaat, dat “niet de geringste aanleiding” voor de rechter bestaat om recht te spreken “zoolang deze niet door de naastbetrokkenen wordt verlangd”, is onduidelijk.

Het door Loeff voorgestelde stelsel van bestuursrechtspraak met een duidelijke plaats voor het recours objectif is, zoals bekend, nooit tot wet verheven. Het paste desondanks wel in de tijd, omdat veel waarde werd gehecht aan een juiste toepassing van de wet ‘over de hoofden van de (weinig geëmancipeerde) burgers heen’. Daarin klonk het handhaven van de bestuursrechtelijke bevoegdheidsverdeling door, een onderwerp dat destijds sterk in het rechtsbewustzijn leefde.14 De voornaamste reden voor het stranden van de ontwerpen was echter niet gelegen in het op de voorgrond plaatsen van het recours objectif. Het lag vooral aan het dogmatische karakter van het ontwerp, dat (daarom) weinig aansluiting vond bij de Nederlandse rechtspraktijk.15 Het was voor de pleitbezorgers van administratief beroep in elk geval aanleiding om de ontwerpen van stevige kritiek te voorzien, waarvan de discussie tussen Struycken en Loeff het symbool is geworden.16

Omdat verdeeldheid bleef bestaan over de antwoorden op de strijdvragen of (1) überhaupt moest worden voorzien in bestuursrechtspraak, (2) of algemene of bestuursrechtspraak op bijzondere delen moest worden ingesteld, (3) welke instanties belast moesten worden met eventuele rechtspraak, (4) wat de rechtsstatelijke functie van bestuursrechtspraak zou moeten zijn, en (5) in hoeverre het freies Ermessen aan bestuursrechtspraak in de weg staat, bleef een principiële uitwerking van artikel 154 Grondwet 1887 lange tijd uit. Het ging Nederland slecht af om ten aanzien van de bescherming tegen bestuurshandelen een fundamentele keuze te maken.17 De wetgever voorzag tegen bestuurshandelen op grond van nieuwe bestuursrechtelijke wetgeving telkens in incidentele oplossingen. Daarmee werd de vraag hoe de bescherming tegen bestuurshandelen moest worden vormgegeven, telkens teruggebracht tot kleine hanteerbare proporties. Vaak werd gekozen voor administratief beroep, soms voor een procedure bij de burgerlijke- of (een) bestuursrechter, en in veel gevallen werd helemaal niets geregeld.18

De wetgever was gedurende het interbellum ontevreden met het ontstane verbrokkelde stelsel van bescherming tegen het handelen van bestuursorganen. De ontwikkeling van de rechtsbescherming was volgens hem op een dood punt beland. Tegen de achtergrond van de toenemende overheidsbemoeienis ontbrak op dit punt “voldaanheid”.19 Daarom gaf hij in 1931 de opdracht aan de commissie-Koolen20 om met een open blik (“zonder bepaalde marschroute”) de vraag van rechtsbescherming tegen het openbaar bestuur in zijn geheel opnieuw te overdenken.21 Het verslag van deze commissie voor “verhoogde rechtsbescherming”22 geeft een relevante inkijk in de wijze waarop werd aangekeken tegen het vraagstuk van bestuursrechtspraak in de latere klassieke periode, en hoe de gedachtevorming over de rechtsstatelijke functie van de procedure bij de bestuursrechter verder verliep.

Bij de installatie van de commissie-Koolen gaf de Minister van Justitie Donner aan wat volgens hem het concept van de rechtsstaat voor de overheid inhield:

Teneinde te garanderen dat bestuursorganen conform de wet zouden optreden, viel de keuze van de commissie op het invoeren van algemene, aanvullende bestuursrechtspraak. Het door de commissie daartoe geconcipieerde wetsvoorstel heette dan ook “Wet aanvullende administratieve rechtspraak”.24 De commissie zag zich voor de keuze van bestuursrechtspraak gesteund in de gedachte dat ondanks alle discussie na de invoering van artikel 154 Grondwet 1887, over de wenselijkheid van invoering van bestuursrechtspraak volgens haar inmiddels geen twijfel meer bestond.25 Als hoogste beroepsinstantie (ook na beslissingen in administratief beroep) werd de Centrale Raad van Beroep aangewezen.26 Zo konden de voorzitters van de Raden van Beroep, die als “onderbouw” werden aangemerkt, worden gecontroleerd.27

Ten aanzien van de keuze tussen administratief beroep of beroep bij een bestuursrechter woog het voor de commissie zwaar dat beslissingen in administratief beroep het onpartijdige oog van de rechter missen. Evenals de commissie-Kappeyne van de Copello,28 merkte de commissie op dat het handelen van bestuursorganen is gericht op het behartigen van het algemeen belang. Het particuliere belang kon daarom ondergesneeuwd raken,29 waardoor de burger een rechterlijke voorziening moest worden geboden. Het grote gewicht dat werd gegeven aan het beschermen van particuliere belangen, is een indicatie voor het aanmerken van het recours subjectif als rechtsstatelijke functie van de beroepsprocedure. Ten behoeve van de laagdrempeligheid van de beroepsprocedure bepaalde artikel 25 lid 2 van het wetsontwerp-Koolen dat de procedure zonder advocaat kon worden doorlopen.

Aan de hand van een aantal specifieke artikelen uit het wetsontwerp en de (helaas niet heel uitgebreide) Memorie van Toelichting kan een vrij goed beeld worden gevormd wat betreft de rechtsstatelijke functie van de voorgestelde beroepsprocedure van de commissie-Koolen.

Ten eerste valt op dat de commissie koos voor een vernietigingsberoep.30 Verbazen mag dat echter niet. Het lag in lijn met eerdere voorstellen voor de vormgeving van artikel 154 Grondwet 1887 en de Beroepswet 1902. De keuze voor een vernietigingsberoep was verder logisch, omdat de nadruk in het bestuursrecht uit de klassieke periode lag op het bewaken van het bestuursrechtelijke organisatierecht en het garanderen van een juiste verdeling en uitoefening van bestuursbevoegdheden. Vernietiging kon volgens de commissie plaatsvinden als sprake was van strijd met de wet, of wanneer het verbod van détournement de pouvoir werd overtreden.31

Artikel 19 lid 1 van het wetsontwerp bepaalde dat alleen de eiser die rechtstreeks door de bestreden bestuurshandeling in zijn belang was getroffen, (binnen 30 dagen)32 aanspraak op vernietiging kon maken. De commissie-Koolen liet echter een belangrijke uitzondering toe. Zo bepaalde artikel 20 van het wetsontwerp:

In dit artikel lag de mogelijkheid besloten van beroep in het belang van het recht.33 Kennelijk hechtte de commissie-Koolen sterk aan het algemeen belang van een juiste wetsuitleg. Dat was dus óók een zelfstandige functie van de procedure bij de bestuursrechter. Tegelijkertijd was in een dergelijke beroepsprocedure wel oog voor de positie van belanghebbenden, omdat werd bepaald dat de uitspraak voor hen geen rechtsgevolgen zou hebben. De Memorie van Toelichting maakte ten aanzien van de mogelijkheid van beroep in het belang van het recht slechts de opmerking dat het niet telkens gaat om de Minister van Justitie, maar om de Minister die het aangaat. Ook werd (nogmaals) uitdrukkelijk aangegeven dat de uitspraak geen gevolgen heeft voor de belanghebbenden.34 Overwegingen met betrekking tot de strekking van beroep in het belang van het recht ontbraken. Het is mogelijk dat de commissie aansluiting heeft gezocht bij het rapport en het wetsontwerp van de commissie-Kappeyne van de Copello van 1894, maar dat blijkt nergens uitdrukkelijk. Artikel 36 van het wetsontwerp-Kappeyne van de Copello bepaalde namelijk dat het hoofd van een departement (of een gemachtigde) zich desgeraden ambtshalve in het proces mocht voegen tot waarneming van het algemeen belang. Uit de Memorie van Toelichting hierover bleek dat dit bij gebreke van een openbaar ministerie nodig was. Dat zowel in 1894 als in 1931 op deze manier positief werd geadviseerd over het bewaken van zaaksoverstijgende belangen in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, geeft aan dat gedurende lange tijd in de klassieke periode van het bestuursrecht het bewaken van dergelijkebelangen werd beschouwd als zelfstandige functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.

Het wetsontwerp bepaalde verder dat ieder die door de vernietiging of onwettigverklaring rechtstreeks in zijn belang werd getroffen, als partij aan het geding kon deelnemen.35 Maar in hoeverre plaats was voor tussenkomst van een ‘vertegenwoordiger van het algemeen belang’, zoals eerder voorgesteld in het wetsontwerp van de commissie-Kappeyne van de Copello, is op basis van (de toelichting op) artikel 71 van het wetsontwerp onduidelijk.

Dat de uitspraak van de bestuursrechter niet alleen van belang was voor de burger die rechtstreeks door het besluit werd getroffen maar ook een bovenindividueel belang dient, blijkt onverhuld uit artikel 44 van het wetsontwerp-Koolen. Dit artikel bepaalde kort en bondig dat een reformatio in peius mogelijk was:

Dat een toelichting op dit artikel ontbrak, geeft aan hoe vanzelfsprekend de mogelijkheid van een reformatio in peius klaarblijkelijk was. Beroep op de bestuursrechter had volgens de commissie dus met name de functie om onduidelijkheden over de wet te verhelpen en (vooral) om toezicht te houden op de wetmatigheid van bestuur. Het betreffende artikel was overigens een kopie van het bepaalde in artikel 53 Beroepswet 1902 en artikel 46 Ambtenarenwet 1929. Hoewel op de Ambtenarenwet 1929 hier niet inhoudelijk wordt ingegaan, is een passage uit de Memorie van Toelichting van die wet vermeldenswaardig om het toenmalige sentiment weer te geven:

Als grens stelde de commissie-Koolen dat de uitspraak slechts over datgene mocht gaan wat door de vorderingen van de partijen aan het oordeel van de bestuursrechter werd onderworpen.37 Daardoor werd de regierol van de rechter enigszins beperkt.

Het in het wetsontwerp-Koolen ten grondslag leggen van het recours objectif als rechtsstatelijke functie van de beroepsprocedure blijkt ook wanneer de bepalingen worden bestudeerd over het niet verschijnen van de partijen op de zitting. Dit had geen gevolg voor het verloop van het proces, net als de dood van de eiser.38 Dit laatste sloot overigens aan bij de eerder besproken opvattingen van de commissie-Kappeyne van de Copello, Loeff, en het bepaalde in de Beroepswet 1902. Tevens bepaalde het wetsontwerp-Koolen dat het beroep niet kon worden ingetrokken als het onderzoek ter zitting was begonnen.39 Hier ging het ontwerp trouwens verder dan de Beroepswet 1902.40 Vóór het onderzoek ter zitting was intrekking dus wel mogelijk, zij het dat de rechter omwille van het algemeen belang anders kon bepalen. Dat laatste paste overigens weer goed in het recours objectif. Wat dat algemeen belang dan precies kon inhouden, is bij gebreke van een toelichting op dit artikel (helaas) niet duidelijk.41

Het verslag van de commissie-Koolen viel in een onvruchtbare bodem. Een oorzaak daarvan kan worden gezocht in het feit dat de aandacht van de regering ten tijde van het interbellum vooral uitging naar het bestrijden van de economische crisis en de toenemende oorlogsdreiging.42 Maar het belangrijkste was misschien wel dat de toenmalige Minister van Justitie en latere premier Gerbrandy van mening was dat rechtzoekenden qua bescherming tegen bestuursorganen inmiddels voldoende waren tegemoetgekomen. Bij de behandeling van de justitiebegroting in 1940 werd door hem aangegeven dat met het uitblijven van bestuursrechtspraak de wetgever de paden had getekend die bewandeld moesten worden. Dat was een heel andere opvatting dan die van de commissie-Koolen, die had overwogen dat over de wenselijkheid van bestuursrechtspraak geen twijfel meer bestond. Hoe dan ook, volgens Gerbrandy zou invoering van bestuursrechtspraak het stelsel zoals dat intussen in de Nederlandse rechtsorde was geworteld, onnodig verstoren. Bovendien zou met het ongedaan maken van bestuursdaden door de bestuursrechter het bestuur te zeer de voet dwars worden gezet.43 Een oud argument dat al bij Memorie van Toelichting op artikel 154 Grondwet 1887 werd opgevoerd.44 Wat daar verder ook van zij, de voorstellen zijn - net als vele andere voorstellen ter uitvoering van artikel 154 Grondwet 1887 - nooit tot wet verheven. Ze zijn zelfs niet bij de Staten-Generaal ingediend.