4.10.3.2 OK-bestuurders en OK-commissarissen

Naar mijn mening heeft een OK-bestuurder behoudens wettelijke en statutaire uitzonderingen ook een rekening- en verantwoordingsverplichting jegens (de daartoe aangewezen organen van) de rechtspersoon.1 Dit volgt volgens mij logischerwijs uit De Orthopedische Schoenmakerij,2 waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat zij niet bevoegd is tot de verlening van decharge aan een OK-bestuurder,3 en vindt bevestiging in bepaling 4.3.8 van de Praktijktips.4

Zo is de algemene vergadering bevoegd een OK-bestuurder decharge te verlenen,5 waarbij die bevoegdheid in een voorkomend geval ook kan worden uitgeoefend door de OK-beheerder.6 Verdedigd wordt wel dat de algemene vergadering haar bevoegdheid tot dechargeverlening ontleent aan haar bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen, gekoppeld aan de bevoegdheid tot het instellen van een vordering op grond van art. 2:9 BW.7 Ook wordt wel betoogd dat de algemene vergadering deze bevoegdheid toekomt op grond van art. 2:107/217 BW.8 De heersende gedachte is echter dat decharge wordt verleend door het orgaan waaraan rekening en verantwoording moet worden afgelegd: de algemene vergadering.9

Andersom ligt een verantwoordingsplicht jegens de algemene vergadering mijns inziens ook in het logisch verlengde van de bevoegdheid tot dechargeverlening van de algemene vergadering. Een decharge ziet immers slechts op hetgeen aan de algemene vergadering bekend is gemaakt.10 Teneinde decharge te kunnen verlenen, zal de algemene vergadering adequaat moeten worden geïnformeerd.11 Een verantwoordingsverplichting voor de OK-bestuurder past bovendien goed in de bedoeling van de wetgever de OK-bestuurder zo veel mogelijk gelijk te stellen met een reguliere (statutair) bestuurder.12 Krop, Scholten en Verburgt achten tot slot bepleitbaar dat een aandeelhouder zonder verantwoordingsplicht van een OK-bestuurder wordt beperkt in het ongestoord genot van zijn eigendom (art. 1 EP EVRM).13 Ook OK-commissarissen zijn rekening- en verantwoordingsplichtig jegens de rechtspersoon en hen kan enkel door de algemene vergadering decharge worden verleend.14 Die dechargebevoegdheid kan in een voorkomend geval worden uitgeoefend door een OK-beheerder.

Onder het afleggen van (rekening en) verantwoording door de OK-bestuurder jegens de rechtspersoon versta ik met Krop, Scholten en Verburgt het opmaken van de balans, een staat van baten en lasten en een jaarrekening (art. 2:10 BW jo. art. 2:101/210 BW),15 verschaffing van alle door de algemene vergadering verlangde inlichtingen (art. 2:107/217 lid 2 BW), het voorzien van de raad van commissarissen van de voor de uitvoering van zijn taak noodzakelijke gegevens (art. 2:141/251 BW) en het verstrekken van inlichtingen aan de ondernemingsraad (art. 31 WOR).16 Ik zou hier nog een interne verantwoordingsplicht naar medebestuurders aan willen toevoegen.17 Krop, Scholten en Verburgt vatten de rekening- en verantwoordingsplicht samen als ‘de verplichting van de bestuurder om binnen het kader van de wet, de statuten en het belang van de rechtspersoon rekenschap af te leggen aan de (daartoe aangewezen organen van de) rechtspersoon over het door hem gevoerde beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.’18

Vergelijkbaar aan de verantwoordingsplicht van de OK-bestuurder is de verantwoordingsplicht van de OK-commissaris. Ook de OK-commissaris heeft de verplichting om binnen het kader van de wet, de statuten en het belang van de rechtspersoon rekenschap af te leggen aan (de daartoe aangewezen organen van) de rechtspersoon over het door hem gevoerde beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Concreet is die verplichting verschillend van de voor de OK-bestuurder geldende verplichting. Onder de rekening- en verantwoordingsplicht van de OK-commissaris begrijp ik in ieder geval de verschaffing van alle door de algemene vergadering verlangde inlichtingen (art. 2:107/217 lid 2 BW)19 en de interne verantwoordingsplicht aan de raad van commissarissen waar de OK-commissaris deel van uitmaakt.

OK-bestuurders en OK-commissarissen zijn dus rekening en verantwoording verschuldigd aan de rechtspersoon.20 Zij moeten wat rechten en verplichtingen dienaangaande worden gelijkgesteld met niet door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen.

Krop, Scholten en Verburgt hebben erop gewezen dat een verantwoordingsverplichting de daadkracht en vastberadenheid van OK-functionarissen kunnen doen afnemen. Partijen die mogelijk verantwoordelijk zijn voor wanbeleid en eventueel via een onmiddellijke voorziening juist op afstand van de rechtspersoon zijn gezet, worden volgens hen via de verantwoordingsplicht bovendien in de gelegenheid gesteld hun invloed op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon indirect alsnog uit te oefenen.21 Dit is inderdaad denkbaar. Waar de Ondernemingskamer echter alle aandelen ten titel van beheer overdraagt aan een OK-beheerder, bestaat feitelijk slechts een verantwoordingsverplichting jegens de OK-beheerder, die de algemene vergadering vertegenwoordigt. Bovendien bestaat mijns inziens geen verantwoordingsverplichting jegens geschorste en ontslagen bestuurders en commissarissen. Aandeelhouders wier aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen en bestuurders en commissarissen die zijn geschorst of ontslagen, zijn door de Ondernemingskamer buiten het verband van de rechtspersoon geplaatst. Jegens hen past naar mijn mening niet een rekening- en verantwoordingsverplichting van OK-functionarissen.