5.4 Grondslag van de mededelingsplicht en rechtsgevolg van schending daarvan

De grondslag van de plicht van de schuldenaar tot mededeling dat hij de nakoming van zijn opeisbare verbintenis uitstelt, moet mijns inziens worden gevonden in artikel 3:37 lid 3 BW. Als de vormvrije opschortingsverklaring de wederpartij niet heeft bereikt, treden de daarmee gewilde rechtsgevolgen niet in. Voor zover de wederpartij dan nakoming zal verlangen, kan de schuldenaar alsnog een beroep doen op een opschortingsrecht en treden vanaf dat moment de rechtsgevolgen daarvan in. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de wederpartij dan reeds eerst zelf een beroep op een opschortingsrecht zal hebben gedaan. Dat zou veronderstellen dat zij zich bewust is van haar nog niet nagekomen verplichting en doorgaans zal haar daardoor duidelijk moeten zijn dat haar schuldenaar de nakoming van een opeisbare verbintenis uitstelt. In dat geval zou haar de opschortingsverklaring wel hebben bereikt. Tevens is de schuldenaar gehouden de door hem gepretendeerde vordering of vorderingen op zijn wederpartij zo nodig toe te lichten, omdat het opschortingsrecht zijn grondslag vindt in de vordering die de schuldenaar op zijn wederpartij stelt te hebben en waarvan hij de stelplicht heeft en de bewijslast draagt.1

Dat de schuldenaar gehouden kan zijn tot het doen van een mededeling dat en op welke grond hij de nakoming van zijn verbintenis opschort, worden in de parlementaire geschiedenis en door de Hoge Raad afgeleid uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het gaat in dit geval om de aanvullende werking van deze maatstaven (art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW).2 Schending van deze mededelingsplicht leidt tot verlies van de opschortingsbevoegdheid.3 Schending van die mededelingsplicht kan ook betekenen dat de schuldenaar geen gebruik mag maken van zijn opschortingsbevoegdheid.4 Dit rechtsgevolg wordt wel gegrond op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.5 Ik betwijfel of dit rechtsgevolg daaruit voortvloeit. In het geval dat het doen van de mededeling op grond van de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een materieel vereiste is voor opschortingsbevoegdheid, valt schending van de mededelingsplicht samen met opschortingsonbevoegdheid. Daarvoor is niet nodig te onderzoeken of de schending van de mededelingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.6

Hoewel de grondslag van de aangenomen mededelingsplicht een andere is, is de slotsom voor die gevallen waarin ook op grond van de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een mededelingsplicht wordt aangenomen, niet of nauwelijks verschillend: de schuldenaar zal de uitoefening van zijn opschortingsrecht aan zijn wederpartij kenbaar moeten maken, bij gebreke waarvan de rechtsgevolgen van die opschorting niet intreden. De grondslag kan wel van invloed zijn op de stelplicht en bewijslast, als zou worden aangenomen dat de sanctie van opschortingsonbevoegdheid voortvloeit uit de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Niet alleen zou dat een hogere drempel opwerpen dan de drempel die een toetsing aan de vereisten voor opschortingsbevoegdheid meebrengt of de drempel van de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengt, het zou tevens de bewijslast van de opschortingsonbevoegdheid bij de wederpartij leggen, terwijl de schuldenaar dient te bewijzen dat hij opschortingsbevoegd is en dat de opschortingsverklaring zijn wederpartij heeft bereikt.7 Overigens pleit dit laatste ook tegen het aannemen van de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als grondslag voor de sanctie op het schenden van de plicht tot het mededelen dat en waarom de schuldenaar opschort.