5.3 Kenbaarheid opschorting en mededelingsplicht schuldenaar

Het voorgaande strookt met overwegingen in de parlementaire geschiedenis en van de Hoge Raad, al lijkt de benadering een wat andere, omdat van een andere grondslag wordt uitgegaan. Uit de overwegingen in de parlementaire geschiedenis en van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de uitoefening van een opschortingsrecht en de reden daarvoor aan de wederpartij kenbaar moeten zijn. Dat stelt de wederpartij mede in staat om de gegrondheid van de door de schuldenaar gepretendeerde vordering te onderzoeken en zijn standpunt te bepalen. In hoeverre de schuldenaar in verband hiermee een mededelingsplicht heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de schuldenaar toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

In de voorloper van de in artikel 6:263 BW geregelde onzekerheidsexceptie was nog opgenomen dat de wederpartij opschortingsbevoegd is ‘onder opgave van redenen’.1 Dit was niet als algemeen vereiste gesteld in de regeling van het algemene opschortingsrecht en de enac, omdat ‘[d]e tekortkoming in de nakoming vanwege de wederpartij, waarop de opschorting is gegrond, (…) een feit is waarvan die wederpartij als regel niet onkundig zal zijn en dat haar recht, de tegenprestatie te vorderen, aantast’.2 Met Stolp denk ik dat uit deze overweging blijkt dat het beroep op het opschortingsrecht en de reden daarvan aan de wederpartij kenbaar dienen te zijn.3 In het geval waarop de enac of het algemene opschortingsrecht van toepassing is, vormt het beroep op een opschortingsrecht een verweer tegen de door de wederpartij verlangde nakoming, terwijl die wederpartij zelf niet presteert. In de parlementaire geschiedenis is tot uitgangspunt genomen dat de wederpartij in dat geval van haar niet-nakoming op de hoogte zal zijn, zodat haar de redenen van het uitblijven van de prestatie niet behoeven te worden opgegeven. De keerzijde hiervan is dat de schuldenaar onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn de wederpartij mede te delen waarom hij de nakoming van zijn verbintenis opschort, zodat die in de gelegenheid is zijn standpunt te bepalen.4 In de overwegingen in de parlementaire geschiedenis bij het algemene opschortingsrecht komt tot uitdrukking dat de schuldenaar op grond van de aanvullende werking van de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn een beroep te doen op zijn gepretendeerde vordering en ‘zo nodig’ gehouden is tot nadere informatieverschaffing aan de wederpartij, zodat die de gegrondheid van de pretendeerde vordering kan onderzoeken.5

De schuldenaar kan dus gehouden zijn tot het doen van nadere mededelingen over het uitgeoefende opschortingsrecht of de redenen daarvan, maar of die daartoe gehouden is, hangt mede af van hetgeen aan de wederpartij ten aanzien van die opschortingsbevoegdheid kenbaar is.

De Hoge Raad kwam tot vergelijkbare overwegingen in het arrest Van Mierlo/OGP. Daarin stelde hij voorop:

Op het eerste gezicht kan deze overweging de indruk wekken dat een schuldenaar in zijn algemeenheid geen plicht heeft tot het mededelen van de uitoefening van het algemene opschortingsrecht vanwege een niet-nakoming door zijn wederpartij. Hoewel ik onderken dat dit misschien wel met zoveel woorden in de overweging staat, denk ik toch niet dat van deze lezing moet worden uitgegaan.7 Die lezing verhoudt zich immers niet met artikel 3:33 jo. 3:37 BW.8 Mijn begrip van deze overweging is dat – vergelijkbaar met de overwegingen in de parlementaire geschiedenis – een schuldenaar zijn beroep op een opschortingsrecht en de reden daarvan niet kenbaar behoeft te maken als zijn wederpartij daarmee bekend is of kan worden verondersteld, omdat de opschortingsbevoegdheid verband houdt met een niet-nakoming door de wederpartij.9 Met het uitblijven van de nakoming door de schuldenaar raakt de wederpartij bekend met deze opschortingsbevoegdheid. Op dat moment bereikt hem ook de opschortingsverklaring.

Dit sluit aan op de door de Hoge Raad genoemde regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.10 Dat de schuldenaar zich daarop beroept in een gerechtelijke procedure, betekent immers niet zonder meer dat hij voordien niet reeds een opschortingsrecht uitoefende, omdat de wederpartij reeds door het uitblijven van de prestatie van de schuldenaar bekend kan zijn met dit opschortingsrecht. Het beroep op een opschortingsrecht vormt daarvan dan een bevestiging of verduidelijking.11 Hierbij zij opgemerkt dat het beroep op een opschortingsrecht geen terugwerkende kracht heeft.12 Als aan de wederpartij niet kenbaar is dat de schuldenaar een opschortingsrecht uitoefent, zullen de rechtsgevolgen daarvan pas intreden nadat haar daarvan mededeling is gedaan.

Of een schuldenaar gehouden is tot het doen van een mededeling dat en waarom hij de nakoming van zijn verbintenis opschort, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zo vervolgde de Hoge Raad zijn overwegingen:

De schuldenaar behoeft aan zijn wederpartij niet mede te delen dat hij een opschortingsrecht uitoefent, als de wederpartij wist of had moeten begrijpen dat en waarom de schuldenaar zijn verbintenis niet nakwam en de schuldenaar redelijkerwijs mocht aannemen dat die wederpartij dit wist of behoorde te begrijpen.14 Volgens Hijma is, toegespitst op de positie van de schuldenaar, de hamvraag of de schuldenaar mag aannemen dat zijn wederpartij begrijpt dat opschorting plaatsvindt.15 De schuldenaar mag dit mogelijk niet aannemen als hij aanvankelijk stelt de verbintenis te zijn nagekomen:

In lijn hiermee denk ik dat de schuldenaar ook niet mag aannemen dat zijn wederpartij weet of behoorde te begrijpen dat en waarom hij de nakoming van zijn verbintenis opschort als hij volstaat met een betwisting van het bestaan van die verbintenis.17 Of als hij de verbintenis betwist en later, als hij alsnog een vordering op zijn wederpartij krijgt, in verband met die vordering de nakoming van zijn verbintenis opschort.18 Voorts denk ik dat de schuldenaar (opnieuw) tot mededeling gehouden is in het geval waarin hij een beroep doet of kan doen op een opschortingsrecht, maar vervolgens zijn verbintenis wel geheel of gedeeltelijk nakomt.19 Of als hij toezegt na te zullen komen en daarna toch een deel van de verbintenis of van een andere verbintenis niet meer nakomt.20 Uit die wispelturige houding van de schuldenaar kan het zijn wederpartij niet kenbaar zijn dat en waarom de prestatie uitblijft.21 De schuldenaar is tevens gehouden klaarheid te scheppen als hij dubbelzinnige mededelingen doet ten aanzien van het uitblijven van de nakoming, bijvoorbeeld door eerst uitstel van betaling te verzoeken.22 Of door te laten blijken niet te kunnen betalen,23 dan wel ogenschijnlijk geen nakoming van de vordering te verlangen,24 en vervolgens, al dan niet bij wijze van gelegenheidsargument,25 wel een beroep op een opschortingsrecht te doen.26