X.8.6 Levensverzekering en securitisation

1010. Het SPV dient een aanspraak te krijgen op de verzekeringsuitkering. In geval van de securitisation van hypothecaire vorderingen waaraan levensverzekeringen zijn verbonden,1 vormt de schuldeisersbegunstiging van de leninggever (de seller/originator) een belangrijk aandachtspunt.2 Het is van belang de transactie zo te structureren dat het SPV – ten gunste van de beleggers in de RMBS – een aanspraak verkrijgt op de rechten uit de schuldeisersbegunstiging. Zoals hiervoor al werd vermeld,3 moet worden voorkomen dat de verzekeraar bij overlijden van de verzekerde of bij het bereiken van de einddatum van de verzekering het verzekerde bedrag dient uit te keren aan de originator (de leninggever) of aan een andere begunstigde. Weliswaar is de originator op grond van de met het SPV gesloten koopovereenkomst gehouden de van de verzekeraar ontvangen bedragen af te dragen aan het SPV, maar in geval van het faillissement van de originator betreft dit hoogstens een concurrente vordering. Als de uitkering niet in mindering wordt gebracht op de hypotheekschuld en het SPV de schuldenaar alsnog tot betaling zou proberen aan te spreken, dan bestaat het risico dat de schuldenaar de betalingsvordering kan afweren met het verweer dat hij als gevolg van de uitkering door de verzekeraar van zijn schuld is bevrijd.4 Het SPV en mogelijk ook de beleggers in de door het SPV uitgegeven RMBS zouden dan een verlies lijden.

1011. De praktijk gaat ervan uit dat de schuldeisersbegunstiging geen nevenrecht is. In de huidige securitisationpraktijk neemt men het zekere voor het onzekere en wordt ervan uitgegaan dat de schuldeisersbegunstiging van de originator, anders dan ik hiervoor heb verdedigd,5 niet als een nevenrecht van de hypotheekvordering kan worden beschouwd. Om de (rechten uit de) begunstiging niettemin zoveel als mogelijk ten goede te laten komen aan het SPV – en onder omstandigheden de security trustee – worden de hierna te noemen maatregelen getroffen.

1012. Cessie en verpanding van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging. Op de eerste plaats worden de rechten uit de schuldeisersbegunstiging samen met de hypotheekvordering aan het SPV overgedragen.6 Vervolgens worden de hypotheekvordering en de rechten uit de schuldeisersbegunstiging verpand aan de bij de transactie betrokken security trustee ten behoeve van de investeerders in de door het SPV uitgegeven effecten.7 Het is echter niet zeker of aan deze cessie en verpanding van de rechten uit de begunstiging de beoogde werking toekomt. Zoals hiervoor is uiteengezet,8 brengt uitleg van de schuldeisersbegunstiging mogelijk met zich – hoewel niet waarschijnlijk – dat de begunstiging enkel strekt tot zekerheid van de vorderingen die de seller/originator ten tijde van het opeisbaar worden van de uitkering op de schuldenaar heeft. Dat zou betekenen dat het bedrag dat de verzekeraar te zijner tijd mogelijk onder de schuldeisersbegunstiging verschuldigd is als gevolg van de cessie van de hypothecaire vordering vermindert met het bedrag van de hypotheekschuld. Bovendien is het niet zeker of het een bestaande of toekomstige vordering betreft. Is het laatste het geval dan kan de cessie van de vordering uit de begunstiging in het faillissement van de seller/originator de boedel niet worden tegengeworpen (art. 35 lid 2 Fw).9

1013. Wijziging van de schuldeisersbegunstiging ten gunste van het SPV; Beneficiary Waiver Agreement. Voor het geval de cessie en de verpanding van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging om een van de hiervoor vermelde redenen niet het gewenste effect sorteert, wordt bovendien, in die gevallen waarin de medewerking van de verzekeraar(s) kan worden verkregen,10 de begunstiging van de originator gewijzigd in een begunstiging ten gunste van het SPV en onder omstandigheden de security trustee.

Krachtens een zogeheten ‘Beneficiary Waiver Agreement’ – die wordt gesloten tussen de originator, de verzekeraar, het SPV en de security trustee – doet de seller/originator afstand van zijn rechten uit de begunstiging en worden het SPV en onder voorwaarden de security trustee aangewezen als de nieuwe eerste begunstigden (zie § 8.4).11 Aangezien in de meeste transacties gewerkt wordt met een stille cessie geschiedt de wijziging van de begunstiging onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van een ‘notification event’. Dit betreft bepaalde gebeurtenissen (o.a. faillissementsaanvraag, bepaalde tekortkomingen e.d.) waarvan de seller/originator en het SPV zijn overeengekomen dat het plaatsvinden daarvan in beginsel zal leiden tot mededeling van de cessie aan de schuldenaren van de hypothecaire vorderingen. De inning van zowel de hypothecaire vorderingen, als de mogelijke uitkeringen onder de daaraan verbonden levensverzekeringen, wordt dan op hetzelfde moment door het SPV van de originator overgenomen.12

Het is echter de bedoeling dat de begunstiging van de originator alleen dan wordt omgezet in een begunstiging van het SPV en de security trustee, indien met de cessie en de verpanding van de rechten uit de begunstiging niet reeds het gewenste gevolg zou kunnen worden bereikt (nl. dat het SPV en de security trustee daarmee een aanspraak jegens de verzekeraar verkrijgen). Daarom wordt met het oog op de mogelijkheid dat de cessie en de verpanding (achteraf) wel rechtsgeldig (blijken te) zijn vaak overeengekomen dat de afstand plaatsvindt zonder daarmee afbreuk te doen aan de rechten van het SPV en de security trustee als cessionaris resp. pandhouder van de uit de begunstiging van de originator voortvloeiende vorderingen op de verzekeraar. Op deze manier probeert men rekening te houden met zowel het hiervoor genoemde uitleg- en faillissementsrisico verbonden aan een cessie/verpanding van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging, als met de onzekerheden ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de wijziging van de begunstiging.13 Het SPV en de security trustee wordt op deze wijze de mogelijkheid geboden om hetzij een beroep te doen op de cessie resp. het pandrecht, hetzij, indien de cessie en de verpanding vanwege bijvoorbeeld het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw geen effect hebben, op de wijziging van de begunstiging. Mijns inziens is een dergelijke afspraak rechtsgeldig. Het staat de schuldenaar en de schuldeiser immers vrij om te bepalen van welke vooronderstellingen en voorwaarden (de wilsovereenstemming met betrekking tot) de afstand van de begunstiging afhankelijk is en hoe ver de afstand reikt.

Mocht de aanwijzing van het SPV en de security trustee als eerste begunstigde niet rechtsgeldig hebben plaatsgevonden,14 maar de afstand door de seller/originator van zijn rechten uit de begunstiging wel, dan is het mogelijk dat de uitkering toekomt aan de verzekeringnemer/schuldenaar als hoogst gerangschikte begunstigde. De rechten van de verzekeringnemer/ schuldenaar, waaronder het recht op de verzekeringsuitkering, zijn evenwel tot meerdere zekerheid van de hypothecaire geldlening aan de seller/originator verpand, welk pandrecht als gevolg van de cessie van de hypotheekvordering geheel of gedeeltelijk op het SPV is overgegaan.15 Het SPV kan dan in zijn hoedanigheid van pandhouder de uitkering bij de verzekeraar innen.

1014. ‘Best efforts’-verplichtingen. Verder bevat de Beneficiary Waiver Agreement een aantal inspanningsverplichtingen (‘best efforts’-verplichtingen). Voor het geval de wijziging van de schuldeisersbegunstiging om een van de hiervoor genoemde redenen niet rechtsgeldig heeft kunnen plaatsvinden,16 nemen de originator en de verzekeraar in de Beneficiary Waiver Agreement een inspanningsverplichting op zich om alsnog met medewerking van alle relevante partijen een wijziging van de begunstiging ten gunste van het SPV en de security trustee tot stand te brengen.

Met betrekking tot verzekeringen die zijn afgesloten met verzekeraars die niet van meet af aan bij de securitisation kunnen worden betrokken (en die derhalve geen partij zijn bij de Beneficiary Waiver Agreement), neemt de originator tegenover het SPV en de security trustee eenzelfde inspanningsverlichting op zich.17

In geval van een stille cessie worden ook de hier bedoelde inspanningsverplichtingen aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van een ‘notification event’ ten aanzien van de cessie van de hypothecaire vorderingen.

1015. Partnerclausule. De Beneficiary Waiver Agreement bevat tot slot voor de seller/originator de inspanningsverplichting18 om bij verzekeringen met een partnerclausule19 de betalingsinstructie aan de verzekeraar te doen wijzigen in een betalingsinstructie ten gunste van het SPV en de security trustee. Zoals hiervoor vermeld, probeert men dit te realiseren door in de brief waarin de cessie van de hypotheekvordering aan de schuldenaar wordt medegedeeld, tevens te vermelden dat er, behoudens een omgaand tegenbericht, op wordt vertrouwd dat de partner instemt met een wijziging van de betalingsinstructie ten gunste van het SPV.20

De wijziging van de betalingsinstructie is voornamelijk van belang voor het geval de cessie en de verpanding van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging van de originator effect sorteert. Het SPV en de security trustee kunnen immers niet meer recht verkrijgen dan de seller/originator ter zake van de begunstiging toekwam, te weten een vordering op de verzekeraar onder de ontbindende voorwaarde van de aanwezigheid van een geldige en voor uitvoering vatbare opdracht van de partner van de verzekeringnemer aan de verzekeraar om de verzekeringsuitkering te betalen aan de originator. Voor dit geval kan het van belang zijn de betalingsinstructie te wijzigen in een instructie ten gunste van het SPV en de security trustee.21 Indien de cessie en de verpanding daarentegen geen effect sorteren – bijvoorbeeld vanwege het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw –, wordt teruggevallen op de wijziging van de begunstiging van de seller/originator in een begunstiging van het SPV en de security trustee. Een wijziging van de betalingsinstructie is dan – ervan uitgaande dat de aanwijzing van het SPV als de nieuwe begunstigde rechtsgeldig is – in beginsel niet meer van belang voor de rechtspositie van het SPV. Het SPV kan onvoorwaardelijk als begunstigde worden aangewezen, dan wel onder de ontbindende voorwaarde van het aanwezig zijn van een geldige betalingsinstructie van de partner ten gunste van het SPV. In het laatste geval kan de partner van de verzekeringnemer enkel aanspraak maken op de uitkering, indien de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. Het is nu in het belang van de partner dat de bestaande betalingsinstructie wordt gewijzigd. Indien dat niet gebeurt, dient de verzekeraar immers te betalen aan het SPV in zijn hoedanigheid van eerste begunstigde.22

1016. De rechten van afkoop en belening. In het voorgaande ging het om het recht op de verzekeringsuitkering bij het overlijden van de verzekerde of het bereiken van de einddatum van de verzekering. In bepaalde gevallen kan de verzekering echter ook tijdens haar looptijd liquide worden gemaakt. Dit kan door de verzekering af te kopen of te belenen.23 In § 8.1 is al opgemerkt dat de mogelijkheid van de leninggever/pandhouder (originator) om de verzekering af te kopen voor de praktijk van groter belang is dan de aanwijzing van de leninggever als eerste begunstigde ter zake van de uitkering bij overlijden of het bereiken van de einddatum van de verzekering. Afkoop van de verzekering is voor de leninggever immers een eenvoudige manier om de hypotheekvordering (gedeeltelijk) te verhalen.

Indien de verzekering stellig voorziet in een of meer uitkeringen, is de verzekeringnemer bevoegd de verzekering geheel of gedeeltelijk door de verzekeraar te doen afkopen. Door de afkoop eindigt de verzekering. De afkoopwaarde komt de verzekeringnemer toe (art. 7:978 lid 1 BW). De verzekeringnemer is voorts bevoegd om een afkoopbare verzekering tot het bedrag van de afkoopwaarde bij de verzekeraar te belenen op de bij deze gebruikelijke voorwaarden (art. 7:979 lid 1 BW). Op grond van art. 7:972 BW geldt echter dat de verzekeringnemer de bevoegdheid tot afkoop en belening in beginsel slechts kan uitoefenen met schriftelijke toestemming van de begunstigde wiens aanwijzing als begunstigde onherroepelijk is en van degene die een beperkt recht heeft op de uit de verzekering voortvloeiende rechten, dan wel op het recht op uitkering (de pandhouder of vruchtgebruiker).

Heeft de verzekeringnemer zijn rechten uit de verzekeringsovereenkomst verpand, dan komt ook de pandhouder de bevoegdheid toe de verzekering te doen afkopen, tenzij de verzekeringnemer deze bevoegdheid zelf niet heeft (art. 7:984 BW).24 De pandhouder kan echter pas tot afkoop overgaan, indien de schuldenaar in verzuim is gekomen en de pandhouder zijn voornemen tot het doen afkopen ten minste 4 weken tevoren aan de verzekeringnemer heeft medegedeeld (art. 7:984 lid 1 BW).25 Voordat de pandhouder de verzekering kan doen afkopen, dient hij de verzekeringnemer ervan op de hoogte te brengen dat hij, tenzij de bevoegdheid daartoe is uitgesloten, de verzekering binnen de genoemde termijn van 4 weken kan belenen teneinde de schuld aan de pandhouder te voldoen (art. 7:984 lid 2 BW).26 Heeft de pandhouder de verzekering doen afkopen of heeft de verzekeringnemer de verzekering beleend ter voldoening van de pandhouder, dan rust het pandrecht nog slechts op de vordering jegens de verzekeraar tot betaling van de afkoop- of leensom (art. 7:984 lid 3 BW).

De pandhouder is niet bevoegd tot executie overeenkomstig art. 3:248 BW (art. 7:984 lid 4 BW). De regeling van art. 7:984 BW is van dwingend recht (art. 7:986 lid 1 BW)

Als gevolg van de cessie van de hypothecaire vordering aan het SPV gaat ook het pandrecht op de rechten uit de polis, dat door de verzekeringnemer aan de originator is verleend, geheel of gedeeltelijk over op het SPV.27 Dit betekent dat als de schuldenaar in verzuim verkeert in zijn betalingsverplichtingen ook het SPV in zijn hoedanigheid van pandhouder de verzekering kan doen afkopen28 – mits deze afkoopwaarde heeft – en verhaal kan nemen op de vordering tot uitkering van de afkoopsom.29 Voor een eventueel tekort kan het SPV vervolgens nog het hypotheekrecht uitwinnen. Dezelfde bevoegdheid komt toe aan de security trustee. De security trustee kan in het kader van zijn pandrecht op de aan het SPV overgedragen hypotheekvordering gebruikmaken van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten, waaronder het pandrecht op de rechten uit de verzekering.30