8.6 Formele rechtskracht

Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat ik pleit voor het invoeren van een bepaling die geschillen over onjuiste informatieverstrekking exclusief onderbrengt bij de bestuursrechter, maar niet voor de invoering van een bepaling die een materieel kader voor de beoordeling van schadevergoedingsverzoeken inhoudt. De invoering van een uitsluitende bevoegdheid van de bestuursrechter zou echter wel degelijk ook invloed kunnen hebben op de materiële kant van de zaak. Het onderbrengen van geschillen over onrechtmatige informatieverstrekking bij de bestuursrechter zou namelijk een oplossing kunnen vormen voor de problematische toepassing van de formele rechtskracht op gevallen van informatieverstrekking.1 Op dit moment staat het leerstuk van de formele rechtskracht in sommige gevallen in de weg aan de toewijzing van een schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige informatieverstrekking. Oorspronkelijk is het leerstuk van de formele rechtskracht evenwel tot ontwikkeling gebracht om te bewerkstelligen dat slechts in een procedure van bestuursrechtelijke rechtsbescherming (zoals bezwaar en (administratief) beroep) wordt geoordeeld over de rechtmatigheid van een besluit. De schadevergoedingsrechter treedt dan ook niet in (de beoordeling van) de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van besluiten die niet of tevergeefs zijn aangevochten in de bestuursrechtelijke kolom (paragraaf 3.4.2).

De objectieve reikwijdte van deze regel is door de Hoge Raad in een reeks van arresten uitgebreid naar sommige vormen van informatieverstrekking (zie paragraaf 3.4.3). Uit deze arresten blijkt dat de overheid slechts aansprakelijk kan zijn voor het verstrekken van inlichtingen indien deze verstrekking onafhankelijk van de inhoud van een later genomen besluit onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met een posterieur besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, worden in beginsel ‘gedekt’ door de formele rechtskracht van dat besluit, aldus het arrest Kuijpers/Valkenswaard.2 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een vordering uit onrechtmatige informatieverstrekking slechts toewijsbaar is indien de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking te verenigen is met de rechtmatigheidsfictie die het besluit met formele rechtskracht omkleedt. Mijn lezing van deze rechtspraak is dat een dergelijke vordering moet uitgaan van de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van het besluit om toewijsbaar te zijn (paragraaf 3.4.4.3). Een dergelijke vordering stuit derhalve af op de formele rechtskracht indien het oordeel dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld door inlichtingen te verstrekken niet verenigbaar is met het uitgangspunt dat de overheid rechtmatig heeft gehandeld door het latere besluit te nemen. Slechts indien de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking kan worden vastgesteld zonder – direct of indirect – een oordeel over de rechtmatigheid van het besluit te geven, kan de vordering worden toegewezen. Indien de beoordeling van de vordering daarentegen een beslissing vergt over de rechtmatigheid van het besluit, verzet de formele rechtskracht zich tegen toewijzing.

De toepassing van het samenhangcriterium uit Kuijpers/Valkenswaard wordt in de praktijk als ingewikkeld en onvoorspelbaar ervaren. Mede om die reden heb ik in paragraaf 3.4.4.4 voorgesteld om afscheid te nemen van de leer van Kuijpers/Valkenswaard. De belangrijkste reden hiervoor is dat deze leer niet noodzakelijk is om een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter – die de formele rechtskracht beoogt te bewaken3 – te bereiken. De formele rechtskracht berust in de kern op drie hoofdargumenten (paragraaf 3.4.2). Ten eerste komt de beoordeling of een besluit wat betreft zijn inhoud en wijze van totstandkoming in overeenstemming is met het bestuursrecht bij uitstek toe aan de bestuursrechter als beroepsrechter (specialiteitsargument).4 Ten tweede moet worden voorkomen dat de burgerlijke rechter tot een ander oordeel komt omtrent vragen waarover ook de bestuursrechter heeft te oordelen (concordantieargument).5 Ten derde zou afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid indien een besluit na afloop van de termijn voor het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen nog ter discussie zou kunnen worden gesteld voor de schadevergoedingsrechter (rechtszekerheidsargument). Geen van deze argumenten is mijns inziens, zoals in paragraaf 3.4.4.4 is toegelicht, dragend voor de keuze om onzelfstandige informatieverstrekking onder de paraplu van de formele rechtskracht te scharen. Als alternatief voor de onduidelijke leer van Kuijpers/Valkenswaard heb ik voorgesteld om voortaan uit te gaan van de regel dat vorderingen tot vergoeding van schade afstuiten op de formele rechtskracht wanneer zij de onrechtmatigheid van een besluit tot uitgangspunt nemen. De gestelde grondslag van de vordering is dan doorslaggevend, in de zin dat bepalend is of de beoordeling van de vordering een beslissing vergt over de onrechtmatigheid van het besluit (vgl. het arrest Overzee/Zoeterwoude).6 De formele rechtskracht staat dan niet in de weg aan toewijzing van een geïsoleerde vordering die is gebaseerd op de onrechtmatigheid van feitelijk handelen en de fictieve rechtmatigheid van het later genomen besluit respecteert.

Dit alternatief is nog aantrekkelijker wanneer de bestuursrechter exclusief bevoegd wordt gemaakt om op grond van Titel 8.4 Awb kennis te nemen van verzoeken tot vergoeding van schade als gevolg van onjuiste informatieverstrekking. Wanneer een verzoek uitsluitend kan worden voorgelegd aan de bestuursrechter, bestaat (nog) minder reden om vast te houden aan de leer van Kuijpers/Valkenswaard. Deze leer beoogt, zoals gezegd, de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke (schadevergoedings)rechter te bewaken, maar daarvoor bestaat minder aanleiding indien de rol van de burgerlijke rechter bij het beoordelen van (zelfstandige dan wel onzelfstandige) informatieverstrekking over ‘het recht’ is uitgespeeld. De argumenten van specialiteit en concordantie gaan dan niet meer op.7 De bestuursrechter is dan immers de gespecialiseerde rechter op het gebied van het beoordelen van de rechtmatigheid van besluiten én informatieverstrekking. Het risico van tegenstrijdige oordelen van de bestuursrechter als beroepsrechter (die oordeelt over besluiten) en de bestuursrechter als schadevergoedingsrechter (die oordeelt over informatieverstrekking) is afwezig, wanneer – zoals hiervoor is voorgesteld, de grondslag van de vordering beslissend wordt. Als het verzoek tot vergoeding van schade is gebaseerd op de onrechtmatigheid van informatieverstrekking en geen oordeel vergt over de rechtmatigheid van een besluit, bestaat niet het risico dat de rechtmatigheidsfictie van het besluit botst met de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking. Al met al ontstaat aldus een stelsel van rechtsbescherming tegen onrechtmatige informatieverstrekking dat meer recht doet aan de maatschappelijke realiteit en aan het rechtvaardigheidsgevoel van de burger, aan wie de werking van de Kuijpers/Valkenswaard-rechtspraak niet uit te leggen is, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de belangen die de formele rechtskracht van oudsher dient, én zonder de overheidsaansprakelijkheid zodanig uit te breiden dat zij onbeheersbaar wordt (vergelijk paragraaf 8.4, slot).