8.7 Onrechtmatigheid

In hoofdstuk 4 is besproken wanneer het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de overheid. Hierbij werd een onderscheid gemaakt tussen de schending van geschreven en ongeschreven normen. De enkele schending van een wettelijke norm is – in beginsel, behoudens correctie door middel van het relativiteitsvereiste1 – voldoende voor het oordeel dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Een vergelijkbaar aansprakelijkheidsregime geldt in het besluitenaansprakelijkheidsrecht, waarin de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter voldoende is om dat besluit als onrechtmatig aan te merken (paragraaf 3.4.5.1). In paragraaf 4.6.2 heb ik betoogd dat dit regime niet van toepassing zou moeten zijn op informatieverstrekking die eigenlijk geen besluit is, maar slechts omwille van de rechtsbescherming op één lijn wordt gesteld met een besluit door de bestuursrechter en daarom appellabel is. De regel ‘vernietigd = onrechtmatig’ is namelijk bedoeld voor besluiten met rechtsgevolg als oogmerk, die de rechtspositie van de burger eenzijdig bepalen, en daarmee niet voor handelingen die niet zijn gericht op rechtsgevolg maar slechts met een besluit worden gelijkgesteld (zoals specifieke vormen van informatieverstrekking). Dit verschil tussen besluiten en andere handelingen wat betreft hun aard werkt ook door in het schadeveroorzakende potentieel van deze handelingen. Anders dan bij besluiten, veroorzaakt het verstrekken van onjuiste informatie pas schade als de burger zijn gedrag daarop afstemt, zonder daartoe gedwongen te worden doordat de overheid sancties (zoals de verbeurte van een dwangsom of het toepassen van bestuursdwang in een handhavingstraject) in het vooruitzicht stelt indien de burger zich niet aan haar handelen conformeert. De schade wordt veroorzaakt door het vertrouwen dat in de juistheid van de informatie wordt gesteld, en niet door een eenzijdig bindende beslissing.

Een voorbeeld biedt het bestuurlijk rechtsoordeel. Dit oordeel is in beginsel niet appellabel, maar is dat in uitzonderingsgevallen wel, wanneer het onevenredig bezwarend is om een reëel besluit af te wachten of uit te lokken (paragraaf 3.2.2). De achtergrond van deze ‘appellabiliteit bij wijze van uitzondering’ is de wens om effectieve rechtsbescherming te bieden bij de bestuursrechter als meest gerede rechter. Deze wens is alleszins begrijpelijk, maar zou de materiële beoordeling van een schadevergoedingsvordering niet moeten bepalen. Om die reden heb ik betoogd dat de regel ‘vernietigd = onrechtmatig’ niet van toepassing zou moeten zijn op appellabele bestuurlijke rechtsoordelen, en zou moeten worden vervangen door de regel ‘vernietigd = onjuist’. De beoordeling van de onrechtmatigheid van een bestuurlijk rechtsoordeel zou mijns inziens langs dezelfde lijnen moeten verlopen als de beoordeling van de onrechtmatigheid van andere vormen van informatieverstrekking. Dit betekent dat een onjuist bestuurlijk rechtsoordeel pas een onrechtmatige daad oplevert indien de burger redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van dit oordeel, met dien verstande dat de onjuistheid van het oordeel vaststaat met de vernietiging door de bestuursrechter (vgl. paragraaf 3.4.5.1). De schadevergoedingsrechter is dan onverminderd gebonden aan het oordeel van de beroepsrechter. Deze binding heeft echter niet, zoals bij ‘echte besluiten’, betrekking op het onrechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter, maar op zijn onjuistheidsoordeel.

In de hoofdmoot van de gevallen ligt aan een vordering uit hoofde van onjuiste informatieverstrekking ten grondslag dat de overheid een onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich te gedragen in strijd met het ongeschreven recht. Hierbij moet worden vooropgesteld dat het enkele feit dát de overheid onjuiste informatie heeft verstrekt, in tegenstelling tot de enkele schending van een geschreven norm, onvoldoende is voor het oordeel dat zij daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (paragraaf 4.7.1). Van onrechtmatig handelen kan, naar volgt uit het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel, pas sprake zijn indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven (paragraaf 4.7.2).2 De aansprakelijkheid van de overheid voor onjuiste informatieverstrekking berust namelijk op de grond dat zij de burger op het verkeerde been heeft gezet (paragraaf 4.7.4). Daarbij ontstaat een aanspraak op schadevergoeding doordat de overheid ten onrechte een bepaald vertrouwen heeft gewekt. Het ten onrechte schenden van (terecht) opgewekt vertrouwen is een andere, te onderscheiden grondslag van een vordering tot schadevergoeding. Bij de grondslag van het onrechtmatig opwekken van vertrouwen is – voor het ontstaan van een vordering tot vergoeding van schade – vereist dat de burger daadwerkelijk op het verkeerde been is gezet door de informatieverstrekking. Of dit zo is, speelt echter nog geen rol in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking. Pas in het kader van de beoordeling van het causaal verband komt aan de orde of de belanghebbende daadwerkelijk vertrouwen heeft gesteld in de verstrekte informatie.

De vertrouwen wekkende onjuistheid van de informatie is dus voldoende voor het oordeel dat de informatieverstrekking onrechtmatig was, ongeacht of de belanghebbende zich naar de verstrekte informatie heeft gericht (paragraaf 4.7.6). Of de burger inderdaad redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de gegeven informatie, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder – in het geval van informatiever- strekking op verzoek – de inhoud van het gedane verzoek en de aard en inhoud van de gegeven inlichtingen. Wat de belanghebbende hieromtrent heeft mogen begrijpen, is een kwestie van uitleg (paragraaf 4.7.3). Hierbij komt groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de verstrekte informatie, in de zin dat een uitleg naar objectieve maatstaven geboden is. Hierbij is de context van het verzoek van ondergeschikte betekenis, voor zover deze niet blijkt uit het verzoek en de inlichtingen. De omstandigheden van het geval blijven echter beslissend. Als relevante gezichtspunten zijn door de Hoge Raad alleen de aard en inhoud van de burgervraag en het overheidsantwoord aangewezen (paragraaf 4.7.7). De andere gezichtspunten die relevant kunnen zijn, zijn in paragraaf 4.7.8 afgeleid uit de (feiten)rechtspraak en besproken. Hiertoe werd allereerst een drietal categorieën geïdentificeerd waarin de relevante gezichtspunten kunnen worden ingedeeld. Het gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de informatie en de aard van de betrokken belangen.

Bij de toepassing van deze maatstaven door de feitenrechter past een enkele kanttekening. In paragraaf 4.7.1 is toegelicht dat feitenrechters in het verleden – vóór het wijzen van het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel in 2012 – wel zijn uitgegaan van de regel dat onjuiste informatieverstrekking automatisch onrechtmatige informatieverstrekking is. Dat is niet juist. Na het wijzen van dit arrest behoort de toepassing van deze regel gelukkig tot het verleden, maar restanten hiervan klinken nog altijd door in de onrechtmatigheidsbeoordeling door de burgerlijke rechter. Een bevestigend antwoord op de vraag of de burger onjuist of onvolledig is geïnformeerd, gaat nog altijd vrijwel steeds hand in hand met een bevestigend antwoord op de vraag of de burger erop mocht vertrouwen dat hij juist en volledig werd geïnformeerd. Uit bijlage 1 bij het jurisprudentieregister dat achterin dit boek is opgenomen, blijkt dat uitspraken waarin de feitenrechter weliswaar vaststelt dat de burger onjuist is geïnformeerd, maar hij de vordering niettemin afwijst omdat de burger niet heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie, zeldzaam zijn. De feitenrechter lijkt inmiddels ervan uit te gaan dat onjuiste informatieverstrekking ten opzichte van de maatman-burger in beginsel onrechtmatig is, in de zin dat in beginsel mag worden vertrouwd op de juistheid van overheidsinformatie en de overheid dus in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld indien zij onjuiste informatie heeft verstrekt. Op zichzelf lijkt mij dit geen verkeerd vertrekpunt, aangezien overheidsinformatie uit hoofde van de persoon van haar verstrekker is omkleed met een sterke schijn van juistheid.3 Het aureool van deskundigheid dat de overheid omstraalt,4 rechtvaardigt zonder meer een grondhouding waarin de overheid weinig wantrouwend tegemoet wordt getreden. Dit vertrekpunt mag echter geen eindpunt zijn. De feitenrechter moet namelijk steeds voldoende oog houden voor contra-indicaties met betrekking tot het vertrouwen dat aan onjuiste overheidsinformatie mag worden ontleend. Mijn indruk is dat dit niet altijd gebeurt. Vanzelfsprekend zal in sommige zaken geen enkele omstandigheid aanwezig zijn die pleit tegen het oordeel dat de burger heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de gegeven informatie. In andere zaken zijn dergelijke omstandigheden wel degelijk aanwezig maar van onvoldoende gewicht om het onrechtmatigheidsoordeel te kunnen keren. Er zijn ook zaken waarin zoveel contra-indicaties aanwezig zijn dat de vertrouwenspresumptie niet overeind kan blijven.

De casus die in paragraaf 1.1 werd besproken, biedt hiervan een sprekend voorbeeld.5 In de desbetreffende uitspraak oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat een gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens een architect. Het college van de gemeente had in een principebesluit aan de architect medegedeeld dat het doorlopen van een vrijstellingsprocedure op grond van de WRO niet noodzakelijk was voor de herbouw van zijn woning na een brand. Deze mededeling was onjuist. Zonder omhaal van woorden verbindt de rechtbank hieraan de conclusie dat de architect in de gegeven omstandigheden uit de mededeling van de gemeente mocht afleiden dat hij de vrijstellingsprocedure niet behoefde te doorlopen, terwijl dit, gezien het ingediende bouwplan, wel noodzakelijk was. Deze wijze van informatieverstrekking is volgens de rechtbank onrechtmatig. Hieraan doet niet af dat (i) de onjuiste mededeling van het college was voorafgegaan door een juiste mededeling, (ii) het ging om een architect, (iii) die het bouwplan zelf had opgesteld en (iv) aan wie de volledige bestemmingsplanvoorschriften waren toegestuurd door de gemeente en (v) die voornemens was om een woning met een waarde van bijna een miljoen euro te bouwen. In deze contra-indicaties herkent men de gezichtspunten van de hoedanigheid van de benadeelde, de aard van de informatie en de aard en omvang van de betrokken belangen. In deze casus brengen deze gezichtspunten mee dat de benadeelde een goede reden had om de gemeentelijke mededeling te wantrouwen, vooral omdat daar een andersluidende mededeling aan was voorafgegaan. Daarom bestond alle aanleiding om de juistheid van de mededeling te controleren, waartoe de benadeelde ook zelf in staat was wat betreft hoedanigheid en middelen. Aan deze gezichtspunten besteedt de rechtbank geen aandacht bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking. Wel ziet zij in de omstandigheden ii, iii en iv aanleiding om 33% van de schade wegens eigen schuld voor rekening van de architect te laten, omdat hij er ‘niet zonder meer’ op mocht vertrouwen dat de mededeling juist was.

Deze uitspraak is illustratief voor het betoog dat de feitenrechter bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de onjuiste informatieverstrekking voldoende oog moet hebben voor alle relevante gezichtspunten. De genoemde contra-indicaties, en dan vooral de onderzoeksplicht van de architect in verband met de geringe bezwaarlijkheid van het doen van eigen onderzoek, waarvoor in de omstandigheden van het geval zeker aanleiding bestond, zijn namelijk niet alleen van belang bij de toepassing van artikel 6:101 BW ná de vaststelling van de schadevergoedingsplicht van de desbetreffende gemeente.6 Zij kunnen vóór dat moment al tot de conclusie leiden dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld, althans noodzaken op zijn minst tot een nadere motivering van het oordeel dat de gemeente wél onrechtmatig heeft gehandeld. De feitenrechter lijkt zich hiervan niet altijd voldoende rekenschap te geven,7 maar zou dat wel moeten doen.