II.5.2.3.4 Begrensde ‘Drittbestimmung’ ofwel de erfstelling met keuzemogelijkheid

Ondanks dat Duitsland met § 2065 BGB expliciet delegatie ten aanzien van de erfstelling verbiedt, is het volgens de heersende leer (in navolging van een oordeel van het Reichsgericht) toch toegestaan dat een derde uit een door erflater afgebakende groep van personen naar eigen oordeel kan bepalen wie erfgenaam zal zijn. Hierbij is het tevens van belang dat de erflater zakelijke selectiecriteria meegeeft, aan de hand waarvan de derde zijn of haar keuze moet maken. Op deze manier dient te worden voorkomen dat de derde willekeurig kan handelen.1

In paragraaf 3.3.5.2 heb ik evenwel ook de andere, minderheids-, mening aangestipt. Deze ‘minderheidsmening’ laat in afwijking van de heersende leer weliswaar ruimte voor een begrensde Drittbestimmung, maar gaat hierbij niet zo ver dat het is toegestaan dat de derde zijn keuze maakt aan de hand van een eigen oordeel. De selectiecriteria die erflater meegeeft moeten met andere woorden louter ruimte bieden voor een objectieve ‘keuze’2 van de derde. Subjectiviteit, in de zin dat een derde aan de hand van een eigen oordeel de erfgenamen aanwijst, wordt in deze visie afgekeurd. Een dergelijke ‘objectieve’ begrensde Drittbestimmung laat dus geen ruimte voor wilsdelegatie en is niet de ‘begrensde Drittbestimmung’ die ik voor ogen heb, wanneer ik me afvraag waarom het niet mogelijk zou zijn dat de erfgenamen na erflaters overlijden nader worden geconcretiseerd door de wil van een derde.

Gelet op de testeervrijheid en de behoefte aan flexibiliteit bij het testeren, gelet op het feit dat we in ons land geen uitdrukkelijk delegatieverbod kennen3 en gelet op de waarborg die de ‘voorwaarden-constructie’4 kan bieden met betrekking tot de rechtszekerheid (de versterferfgenamen fungeren steeds als vangnet), zie ik geen directe bezwaren tegen een erfstelling met keuzemogelijkheid (ten aanzien van het bepalen van de erfgenamen) waarbij een afgebakende bepaalbaarheid die ruimte biedt voor subjectieve elementen voldoet.5 Dat wil zeggen: een erfstelling, waarin erflater een groep van personen afbakent, zoals ‘mijn kinderen’, en aan een vertrouwenspersoon de bevoegdheid geeft om na het overlijden van de erflater aan de hand van een eigen oordeel te bepalen wie uit deze afgebakende groep van personen daadwerkelijk als erfgenaam zal optreden.6 Dit alles uiteraard met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, zodat er van een willekeurig handelen door de derde geen sprake zal zijn.7

Tot dusver de hypothese, want vooralsnog is een dergelijke erfstelling met keuzemogelijkheid in het Nederlandse erfrecht niet toegestaan.8 Het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid, dat besloten ligt in de woorden ‘daarbij aangewezen’, staat hieraan in de weg. Het vereiste moet immers zo worden uitgelegd dat de identiteit van de eerstgeroepene erfgenamen volledig moet kunnen worden bepaald aan de hand van de uiterste wil en de op het ogenblik van het overlijden van de erflater bestaande omstandigheden. Dat wil onder andere zeggen dat de testamentaire erfgenamen door de erflater zelf moeten zijn aangewezen en dus niet door een ander.9 Wilsdelegatie ten aanzien van het bepalen van de erfgenamen is zodoende niet toegestaan. Is dit anders voor wat wilsdelegatie ten aanzien van de erfdelen betreft? De woorden ‘daarbij aangewezen’ hebben immers enkel betrekking op ‘personen’.

In de volgende paragraaf ga ik nader in op de al dan niet toelaatbaarheid van wilsdelegatie ten aanzien van de erfdelen.