Einde inhoudsopgave
Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/IV.4.4.3
IV.4.4.3 Maatwerk
mr. T.R. Bleeker LLM, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. T.R. Bleeker LLM
- JCDI
JCDI:ADS460438:1
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zo ook Karapetian, die erop wijst dat een goede balans tussen ondernemingsvrijheid en aansprakelijkheid ook kan worden bereikt in de normstelling. Karapetian 2019, p. 45-48, 59.
Timmerman 2020, p. 16.
In dit kader merk ik op dat de twee gevalstypen die de Hoge Raad in dit arrest onderscheidt de nodige taxonomische vragen oproepen, en dat voor het tweede gevalstype (de ‘vergaarbak’) nog nauwelijks gezichtspunten zijn ontwikkeld. Zie par. IV.2.6.2.
Vergelijkbaar Karapetian, die er terecht op wijst dat het onduidelijk is waaruit het meerdere van een ernstig verwijt dan precies uit bestaat, en dat de ernstig verwijt-maatstaf het zicht op de norm ontneemt. Karapetian 2019, p. 45, 48, 59 en 220. In deze zin ook Verstijlen 2013.
Zie over deze ‘standaardsituaties’ waar de ernstig verwijt-doctrine impliciet van uitgaat, en welke gezichtspunten hiervoor ontwikkeld zijn, hierboven onder par. IV.2.6.2.
Dit was ook het geval voor het Ontvanger/Roelofsen-arrest. In het Ontvanger/S-arrest, plaatst de Hoge Raad bij een Beklamel-casus de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid nog nadrukkelijk in de sleutel van “hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt” – dus, onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5154, NJ 2006/312, m.nt. Schilfgaarde (Ontvanger/S) r.o. 3.4.3. Zie hierboven par. IV.2.3.
Zie in deze zin o.a. Schild 2015, par. 3.2, die onder verwijzing naar HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. Van Schilfgaarde (RCI Financial Services) stelt dat “de voorzienbaarheid van schade (..) een belangrijk element [is] dat besloten ligt in de ‘ernstig verwijtnorm’”.
HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. Van Schilfgaarde (RCI Financial Services). Ook in de literatuur gaat men hiervan uit. Zie o.a. Timmerman 2016b, nr. 13; Timmerman 2019, p. 245; Schild 2015; Assink 2016b/7.I en VI. Zie voorts Assink e.a. 2011, p. 31-32, en 63, waarin de objectieve wetenschap-maatstaf een ‘verworvenheid’ wordt genoemd. Zie verder Van Dunné 2019, par. 4.2 en A-G Drijber in zijn conclusie bij X/TMF, ECLI:NL:PHR:2017:1419, onder nr. 2.2.6.
Zie in deze zin reeds Strik 2010, p. 40 e.v.
Hiermee verwijs ik naar het Bange bestuurders-argument dat is besproken in par. IV.3.4.
Zie par. IV.2.8.
Dat voor bestuurders in het kader van artikel 6:162 BW dezelfde constitutieve vereisten gelden als voor anderen, betekent niet dat voor iedereen dezelfde aansprakelijkheidsdrempel geldt: de concrete invulling van de vereisten van de onrechtmatige daad verschilt immers van geval tot geval. Ook (of eigenlijk: juist) binnen de gewone onrechtmatige daad is voor bestuurders een beoordeling op maat mogelijk.
Het maatwerk komt in de eerste plaats tot uitdrukking in de norm, of technischer uitgedrukt, in de onrechtmatigheidstoets van artikel 6:162 lid 2 BW. Bij de normstelling zal de wetgever (als het gaat om een wettelijk voorschrift) of de rechter (als het gaat om een ongeschreven zorgvuldigheidsregel of om de nadere invulling van een open norm uit een wettelijk voorschrift) telkens een passende aansprakelijkheidsdrempel kunnen formuleren. De wetgever of rechter kan bij de normstelling rekening houden met de omstandigheden van het geval(stype), de onzekerheden waarmee de bestuurder bij zijn taakvervulling te maken heeft, het lastige en specialistische karakter van het besturen van een rechtspersoon, en de beleidsruimte die bestuurders in bepaalde gevallen toekomt.1 Oftewel, anders dan Timmerman suggereert, betekent het buiten toepassing laten van de ernstig verwijt-maatstaf niet dat de bijzondere taken en verantwoordelijkheden van bestuurders worden genegeerd.2 Indien het wenselijk wordt geacht dat de bestuurder in bepaalde gevallen slechts bij uitzondering aansprakelijk kan worden gehouden, kan desgewenst in de norm die betrekking heeft op die specifieke situatie een hoge aansprakelijkheidsdrempel worden ingebouwd. Artikel 2:9 BW is hier een voorbeeld en het bewijs van.
Voor het vaststellen van de (on)rechtmatigheid van (bestuurlijk) handelen, kunnen in het kader van artikel 6:162 lid 2 BW in de normstelling concrete – of in ieder geval, zo concreet mogelijke – voorwaarden worden geformuleerd, en die voorwaarden zijn bovendien toegesneden op het gevalstype waarop de norm betrekking heeft. Dat werkt veel beter dan de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf als generieke norm over de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Voor bestuurdersaansprakelijkheid in verband met nakomingsfrustratie, zijn bijvoorbeeld andere gezichtspunten relevant dan bij bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale delicten of milieuovertredingen.
Dat is dan ook de kracht van de onrechtmatige daad: voor ieder geval geldt een bijpassende norm, terwijl bij de ernstig verwijt-doctrine in alle gevallen min of meer dezelfde maatstaf wordt toegepast. Dan kun je wel proberen om in het kader van de ernstig verwijt-maatstaf verschillende gevalstypen te onderscheiden, zoals de Hoge Raad heeft gedaan in het Ontvanger/Roelofsen-arrest,3 maar dan verricht je eigenlijk dubbel werk; de ernstig verwijt-maatstaf loopt de zorgvuldig geformuleerde en op de situatie toegesneden norm dan alleen maar voor de voeten.4
Dat wil niet zeggen dat het hele ernstig verwijt-leerstuk bij het grofvuil kan: wat het bewaren waard is van de ernstig verwijt-doctrine kan een plek krijgen in de gewone vereisten van de onrechtmatige daad. Een proefschrift over de milieuaansprakelijkheid van bestuurders is niet de plek om deze omzetting volledig uit te stippelen. De gevalstypen die worden bestreken door het ernstig verwijt-leerstuk – zoals zinkend schip-scenario’s en nakomingsfrustratie – hebben immers weinig te maken met milieuovertredingen.5 Maar voor het idee geef ik een aantal voorbeelden:
De omzetting van de Beklamel-norm is eenvoudig. De Beklamel-formule levert dan niet langer een vermoeden op van een ernstig verwijt op, maar kan ‘gewoon’ weer6 worden gehanteerd als een specifieke ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De norm luidt dan: gij zult niet namens de vennootschap verplichtingen aangaan als gij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal kan bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Het schenden van deze norm levert dan een onrechtmatige handeling op in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Voor de aansprakelijkheid voor die normschending moeten vanzelfsprekend ook de andere constitutieve vereisten van artikel 6:162 BW worden vervuld.
Een ander voorbeeld: het belang dat in het kader van de ernstig verwijt-maatstaf wordt gehecht aan de voorzienbaarheid van schade voor het vestigen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders,7 kan indien gewenst ‘gewoon’ worden gebruikt als een (belangrijk) gezichtspunt in de omvangsfase van de schadevergoedingsactie bij de redelijke toerekening in de zin van artikel 6:98 BW.
Nog een voorbeeld: de gedachte dat voor bestuurdersaansprakelijkheid een geobjectiveerde wetenschapstoets ten aanzien van de benadeling van anderen dient te worden aangelegd,8 kan van betekenis zijn voor de mogelijkheid om een onrechtmatige daad krachtens verkeersopvatting aan een bestuurder toe te rekenen in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW.9
Ten slotte, het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt is reeds gewaarborgd in de onrechtmatige daad: anders dan bij artikel 2:9 BW, moet bij aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW de gedraging in kwestie persoonlijk aan de bestuurder kunnen worden toegerekend. Zoals ik heb toegelicht in paragraaf IV.3.3 is een onrechtmatige daad inherent rechtstreeks en persoonlijk van aard. De bestuurder hoeft dus niet te vrezen dat hij op grond van artikel 6:162 BW secundair aansprakelijk kan worden gesteld voor de gedragingen van de rechtspersoon of zijn medebestuurders.
Juist vanwege het maatwerk dat mogelijk is binnen de onrechtmatige daad, hoeven bestuurders niet te vrezen voor inperking van hun beleidsvrijheid, voor miskenning van de aard van bestuurstaken of voor excessieve aansprakelijkheid. Veel van de waarden en gezichtspunten uit de ernstig verwijt-doctrine kunnen worden ‘meegenomen’ naar de onrechtmatige daad. Of beter gezegd: ze zijn reeds aanwezig in de onrechtmatige daad. De door de rechtsorde beschermde belangen die ten grondslag liggen aan de ernstig verwijt-maatstaf, komen namelijk ook tot uitdrukking in het algemene aansprakelijkheidsrecht.
Omdat een beoordeling op maat mogelijk is, hoeven bonafide bestuurders bovendien niet ‘bang’ te zijn voor de gewone onrechtmatige daad.10 Dat wil echter niet zeggen dat bij het buiten toepassing laten van de ernstig verwijt-maatstaf de aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurdersaansprakelijkheid in alle gevallen ongewijzigd blijft. De ernstig verwijt-toets geldt immers in beginsel voor alle gevallen waarin de bestuurder in hoedanigheid heeft gehandeld;11 en bij toepassing van de gewone vereisten van artikel 6:162 BW zullen bestuurders niet langer profiteren van deze generieke bescherming. Ik zie dit echter als iets positiefs: de aansprakelijkheid van bestuurders (en de bescherming daartegen) kan zonder de ernstig verwijt-maatstaf veel gerichter en eerlijker worden geregeld. Dit brengt me bij het volgende voordeel van de hier bepleite oplossingsrichting: een genuanceerder bestuurdersaansprakelijkheidsrecht.