Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/6.4.7:6.4.7 Andritz Sprout Bauer

Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/6.4.7

6.4.7 Andritz Sprout Bauer

Documentgegevens:

mr. J. Vleggeert, datum 01-11-2008

Datum: 01-11-2008
Auteur: mr. J. Vleggeert
JCDI: JCDI:ADS300802:1
Vakgebied(en): Internationaal belastingrecht (V)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Internationaal belastingrecht / Belastingverdragen
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Europees belastingrecht (V)
Europees belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen

De Franse rechter heeft recentelijk zijn oordeel gegeven in een zaak waarin de toepassing van de bepaling over gelieerde ondernemingen op een regel tegen onderkapitalisatie aan de orde kwam. In deze zaak hield een Oostenrijkse moedervennootschap ongeveer 99% van de aandelen in een Franse dochtervennootschap, Andritz Sprout Bauer.1 De Oostenrijkse moedervennootschap had een lening verstrekt aan haar Franse dochter. Uit de Franse wet volgde dat de rente op een lening verstrekt door een moedervennootschap2 aan haar dochtervennootschap niet aftrekbaar was voor zover de lening hoger was dan anderhalf maal het aandelenkapitaal van de dochtervennootschap. Deze beperking gold echter niet als de crediteur werd aangemerkt als een moedervennootschap in de zin van de Franse deelnemingsvrijstelling. Aangezien de Oostenrijkse moedervennootschap niet als zodanig kwalificeerde3 was de aftrekbeperking van toepassing. Voor de belastingjaren 1991, 1992 en 1993 weigerde de Franse fiscus de rente die de Franse dochter aan haar Oostenrijkse moedervennootschap had betaald daarom in aftrek toe te laten. De Franse dochter deed echter een beroep op art. 26, lid 3, van het oude belastingverdrag4 tussen Frankrijk en Oostenrijk, een bepaling die vergelijkbaar is met art. 24, lid 5, van het OESO-modelverdrag.5 De Franse fiscus bracht hier onder meer tegen in dat art. 6, lid 5, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk, een bepaling die was gebaseerd op art. 5 van het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933, Frankrijk zou toestaan om de maatregel tegen onderkapitalisatie toe te passen.

De Franse rechter besloot in de eerste plaats geen acht te slaan op de delen van het commentaar die tot stand waren gekomen nadat het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk van kracht was geworden. Vervolgens oordeelde hij dat art. 6, lid 5, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk van 1959 een vergelijking voorschreef van transacties tussen ondernemingen die tot een groep behoren met transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Ten aanzien van de lening vloeide hieruit voort dat Frankrijk en Oostenrijk mochten beoordelen of de voorwaarden met betrekking tot de vergoeding voor de lening ‘normaal’ waren door de overeengekomen vergoeding te vergelijken met de vergoeding die zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. De bepaling had, zo stelde de Franse rechter zonder nadere motivering, echter geen betrekking op regels tegen onderkapitalisatie.6 Art. 6, lid 5, van het belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk was daarom niet van toepassing.7

Vanaf 1 januari 2007 geldt in Frankrijk een nieuwe regeling tegen onderkapitalisatie (zie paragraaf 7.3.3).

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie P. Baker, Review of Recent Treaty Cases – NatWest II, NEC and SA Andritz, Bulletin, May 2004, p. 205-212.

De regeling tegen onderkapitalisatie gold als de crediteur meer dan 50% van de stemgerechtigde aandelen hield in de debiteur.

Aanvankelijk kon de Franse deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing zijn op Franse vennootschappen die een deelneming hadden in een andere vennootschap. In 1989 is de eis dat de moedervennootschap een Franse vennootschap diende te zijn echter geschrapt. Sindsdien kon ook een buitenlandse vennootschap met een vaste inrichting in Frankrijk waaraan de deelneming in de andere vennootschap kan worden toegerekend, in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling. Omdat de Oostenrijkse moedervennootschap geen vaste inrichting in Frankrijk had, maakte dit in de zaak Andritz geen verschil.

In 1993 is tussen Frankrijk en Oostenrijk een nieuw belastingverdrag gesloten dat het oude belastingverdrag heeft vervangen.

Het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk kende geen bepaling die vergelijkbaar is met art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag.

Conseil d’Etat, 30 december 2003, nr. 233894: ‘Considérant, d’une part, qu’il n’y a pas lieu, contrairement à ce que soutient le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, de se référer, pour interpréter les stipulations des articles 6 § 5 et 17-A-IV précités, aux commentaires formulés par le comité fiscal de l’Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) sur l’article 9 § 1 de la convention-modèle établie par cette organisation, dès lors que ces commentaires sont postérieurs à l’adoption des stipulations en cause; que ces stipulations, dont les termes ne mentionnent que les “conditions” commerciales ou financières imposées ou accordées par une entreprise à une autre et impliquent nécessairement de comparer les transactions conclues entre entreprises d’un même groupe à celles dont conviendraient des entreprises indépendantes, si elles peuvent être interprétées comme autorisant les Etats parties à la convention franco-autrichienne à apprécier, notamment, le caractère normal de la rémunération d’un prêt consenti par une première entreprise, résidente de l’un de ces Etats et appartenant à un groupe de sociétés, à une seconde entreprise, appartenant au même groupe et établie dans l’autre Etat, en comparant cette rémunération à celle dont auraient convenu deux entreprises indépendantes, ne sauraient toutefois avoir pour objet ou pour effet de permettre à ces Etats d’apprécier le caractère normal du choix arrêté par une entreprise de financer par l’octroi d’un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l’activité d’une autre entreprise qu’elle détient ou contrôle et d’en tirer, le cas échéant, de quelconques conséquences fiscales; qu’ainsi le ministre ne peut utilement soutenir, dans les circonstances de l’espèce, que ces stipulations feraient obstacle â l’application de l’article 26 § 3 de la même convention.’ Zie ook Pj. Douvier, X. Lorkipanidze, ‘Recent Case Law Developments Regarding Thin Capitalization’, International Transfer Pricing Journal, May/June 2004, p. 134.

Of de Franse rechter voor verdragen die zijn afgesloten na 1992 tot dezelfde conclusie zal komen, wordt door Franse commentatoren betwijfeld. Pj. Douvier, X. Lorkipanidze, Recent Case Law Developments Regarding Thin Capitalization’, International Transfer Pricing Journal, May/June 2004, p. 137.