6.4.2 Landis nader beschouwd

Uit Landis blijkt dat de concernenquête zijn grondslag vindt in de economische werkelijkheid. Al eerder speelde de economische werkelijkheid een rol in de Scheipar- beschikking en Butôt-beschikking. In die zaken stelt de Hoge Raad een economisch gerechtigde tot een certificaat gelijk met een certificaathouder. De economische werkelijkheid, de omstandigheden van het geval, is daarvoor doorslaggevend. De concernrechtelijke uitleg van de Hoge Raad in Landis sluit mijns inziens aan bij deze beschikkingen. In Landis opent ons hoogste rechtscollege de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden een onderzoek te gelasten bij een dochtervennootschap van de NV of BV waarin de aandeelhouder deelneemt. Ons hoogste rechtscollege houdt op deze manier rekening met de economische realiteit waarin de aandeelhouder van een moedervennootschap met belangrijke activiteiten bij dochtervennootschap(pen) zich bevindt. Dat lijkt mij terecht. Het rekening houden met de economische realiteit is immers iets dat in het Nederlandse vennootschapsrecht op grote schaal geschiedt.

Opmerking verdient dat de enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête berust op een andere grondslag dan de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Deze twee grondslagen voor de enquêtebevoegdheid moeten scherp van elkaar worden onderscheiden.1 Bij de concernenquête is de relatie tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap van belang. Het gaat niet om de relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap, zoals bij de rechtspraak over de economisch gerechtigden.2

De extensieve uitleg die de Hoge Raad in Landis aan art. 2:346 BW geeft is mijns inziens niet in strijd met De Vries Robbé. Zowel in Landis als in De Vries Robbé doet ons hoogste rechtscollege een beroep op de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis die de Hoge Raad bespreekt in De Vries Robbé blijkt dat de wetgever er voor kiest om de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen.3 Uit de wetsgeschiedenis die de Hoge Raad in Landis bespreekt, blijkt dat vervolgens die afbakening in bepaalde gevallen genuanceerder ligt.4 Daaruit volgt dat de Staatssecretaris de OK als het ware uitnodigt tot het geven van een extensieve uitleg van het enquêterecht in concernsituaties.5 Ik acht het oordeel van de Hoge Raad in Landis dan ook niet in strijd met De Vries Robbé, maar zie het als een nadere invulling van de ruimte die de wetgever geeft.6 Men kan de Landis- beschikking zo lezen dat de aandeelhouders (certificaathouders) van de moedervennootschap onder bepaalde omstandigheden voor de toepassing van art. 2:346 BW gelijkgesteld kunnen worden met die van de dochtervennootschap. De economische werkelijkheid biedt dus de mogelijkheid de aandeelhouder van de moedervennootschap gelijk te stellen met die van de dochtervennootschap, waardoor de aandeelhouder van de moedervennootschap mede enquêtebevoegd is bij de dochtervennootschap.

Om deze reden is mijns inziens dan ook geen sprake van een vereenzelviging van de moedervennootschap en dochtervennootschap.7 Vereenzelviging leidt ook niet tot het gewenste resultaat. Bij vereenzelviging gaat men voorbij aan het identiteitsverschil tussen de bij het geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere rechtspersonen. De bedoeling daarvan is dat de gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend om zo tot toepassing van een rechtsregel te komen.8 Concreet betekent dit dat een moedervennootschap en een dochtervennootschap als één rechtssubject worden gezien voor de toepassing van het enquêterecht. In Landis gaat het daarentegen om de vraag of de enquête naast het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap, ook het beleid en de gang van zaken van de 100%- dochtervennootschap kan betreffen.9 Van vereenzelviging is dan geenszins sprake.10 De bedoeling van een concernenquête is juist mede onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap zelf en dat ook op dat niveau voorzieningen kunnen worden getroffen.

De moedervennootschap wordt mijns inziens evenmin ‘weggedacht’ bij een concernenquête.11 Het beleid en de gang van zaken van de dochter(s) kan vermoedelijk worden toegerekend aan de moedervennootschap, maar de moedervennootschap behoudt krachtens haar bevoegdheden als aandeelhouder een eigen verantwoordelijkheid. Om die reden zal een enquêteverzoek zich ook moeten richten tot de moedervennootschap wil een enquête bij de dochter(s) mogelijk zijn.12 De enquêtebevoegdheid in de dochtervennootschap is aldus een afgeleide van de enquêtebevoegdheid bij de moedervennootschap. Ontbreekt de enquêtebevoegdheid bij de moedervennootschap dan kan zij ook niet bestaan bij de dochtervennootschap.13

Wil men een enquête bij een dochtervennootschap zonder de moedervennootschap in de procedure te betrekken, dan dient men zich te baseren op de rechtspraak over de economisch gerechtigden.14 De concernenquête biedt daarvoor gelet op de afgeleide leer mijns inziens geen ruimte.