2.5.3 Hypothese 1: inhoudelijke omstandigheden spelen een beslissende rol

40. Volgens hypothese 1 speelt de (contracts)inhoudelijke (on)eerlijkheid de hoofdrol bij de toets uit art. 3 lid 1. Welke afgeleiden kent deze hypothese? Hypothese 1 veronderstelt dat:

Hypothese la houdt in dat de oneerlijkheid van het beding op zuiver inhoudelijke gronden kan worden vastgesteld. De oneerlijkheid van het beding kan worden aangenomen zonder dat er een onderzoek naar de procedurele oneerlijkheid van het beding plaatsvindt. Hypothese la' houdt andersom in dat een beding de toets kan doorstaan, enkel omdat het naar zijn inhoud evenwichtig is. Of bijvoorbeeld sprake is geweest van een eerlijke gang van zaken rond de sluiting van het contract is een vraag die de rechter zich niet hoeft te stellen.

Dat de inhoudelijke (on)eerlijkheid de doorslag geeft, betekent ook dat:

Tabel 2.1

41. Hypothese 1 kan in al haar varianten worden bevestigd wanneer de goede trouw als een ondersteunend criterium ofwel, in de bewoordingen van ov. 16 considerans, als 'een middel voor de afweging van de onderscheidene belangen' wordt beschouwd. Tenreiro biedt steun aan deze zienswijze door het goede trouwcriterium een instrumentele rol als `critère objectif d'équilibre (balance) du contrat' toe te dichten.1 Het gaat erom dat de inhoudelijke verstoring wordt vastgesteld en de goede trouw helpt hierbij. Het gaat hier om wat ik als een `exclusieve' visie op art. 3 lid 1 aanduid (vgl. par. 2.8.2). Omstandigheden die wijzen op de procedurele oneerlijkheid hoeven niet te worden gesteld en zijn, wanneer zij bij de toets worden meegewogen, niet beslissend. Een 'exclusieve' visie op de toets waarbij procedurele omstandigheden nog verder naar de achtergrond verschuiven, is die waarin de strijd met de goede trouw inherent wordt geacht aan de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht.2 De goede trouw betreft in deze opvatting van art. 3 lid 1 een (geobjectiveerd) subjectief beginsel waar niet apart aan getoetst hoeft te worden. Dat de Commissie niet is opgetreden tegen de zeven lidstaten die het goede trouw-criterium niet hebben omgezet, ondersteunt deze visie.3

De Océano-uitspraak biedt, voor wat betreft de categorie apert oneerlijke, want eenzijdige bedingen, duidelijk steun voor hypothese la. Van bedingen die `uitsluitend tot voordeel van de verkoper (strekken) en geen tegenprestatie voor de consument (inhouden)' is het 'mogelijk om het oneerlijke karakter (...) vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (hoeven) te worden onderzocht' .4Zoals gezegd, heeft het HvJ deze uitspraak in Pannon genuanceerd.

Het opgaan van de verschillende afgeleiden van hypothese 1 hangt af van de manier waarop de rechter de concrete omstandigheden tegen elkaar afweegt. Hij beschikt hierbij, zo blijkt onder meer uit de Hofstetter-uitspraak over een grote beoordelingsvrijheid. De consument op grond van art. 3 lid 1 beschermen tegen een contractsinhoudelijk nadeel, ook al zou de procedurele gang van zaken dit niet zonder meer rechtvaardigen, lijkt, zolang het Hof niets anders bepaalt, toegestaan (hypothese 1b).5

Hypothese 1a en lb kunnen ook opgaan wanneer de goede trouw wordt opgevat als een 'alternatief' criterium ter vaststelling van de procedurele oneerlijkheid (vgl. par. 2.8.3). Wanneer het beding om inhoudelijke redenen (i.e. op grond van het verstoringscriterium) als oneerlijk kan worden aangemerkt, stopt de toets en hoeft niet naar procedurele omstandigheden (i.e. het goede trouwcriterium) te worden gekeken (hypothese la). Andersom kan een beding dat de toetsing aan de goede trouw doorstaat, alsnog als oneerlijk worden aangemerkt op grond van de verstoringstoets (hypothese 1b). Een dergelijke opvatting van de rol van de goede trouw strookt niet met de tekst van art. 3 lid 1 richtlijn. Ook past een zuiver procedurele lezing van de goede trouw niet goed bij het eerste deel van ov. 16 considerans, waaruit blijkt dat ook inhoudelijke gezichtspunten invulling geven aan de goede trouw-toets.

42.Hypothese la' en lb' kunnen op hun beurt opgaan wanneer de goede trouw wordt opgevat als een 'cumulatief' criterium ter vaststelling van de procedurele oneerlijkheid (vgl. par. 2.8.4). Hypothese la' gaat op wanneer de verstoringstoets een `threshold requirement' vormt. De toetsing hieraan vormt een preliminaire toets binnen de oneerlijkheidstoets. Er hoeft pas aan het goede trouw-criterium te worden getoetst nadat de inhoudelijke oneerlijkheid is vastgesteld. Hypothese lb' gaat op als de strijd met het procedurele goede trouw-criterium een `threshold requirement' vormt. De rechtspraak van het Hof biedt geen steun voor een dergelijke visie op de criteria uit art. 3 lid 1. Een zuiver procedurele lezing van de goede trouw is, zoals gezegd, moeilijk te rijmen met ov. 16 considerans.

Voor hypothese lb' pleit dat het, gelet op de definitie uit art. 3 lid 1 richtlijn, niet aannemelijk is dat, wanneer een beding geen verstoring tussen de uit het contract voortvloeiende rechten en plichten veroorzaakt, de eventuele procedurele oneerlijkheid zou kunnen voorkomen dat het beding als eerlijk wordt aangemerkt.