12.3.3 Vermogensonttrekking door aandeelhouders en de Vorsatzanfechtung

In de beperkte hoeveelheid juridische literatuur inzake de toepasselijkheid van de Insolvenzanfechtung op uitkeringen aan aandeelhouders, bestaat beduidend meer consensus over de in § 133 InsO vervatte Vorsatzanfechtung dan over de Schenkungsanfechtung. Men lijkt het er over eens dat uitkeringen kunnen worden aangetast indien voldaan is aan de vereisten van § 133 InsO. Daarvoor dient ten eerste (het bestuur van) de vennootschap opzet tot benadeling te hebben; deze opzet wordt doorgaans aangenomen als het bestuur ten tijde van de uitkering wist dat betalingsproblemen dreigden of door de uitkering zouden worden veroorzaakt. Tevens is vereist dat de aandeelhouder die de uitkering ontving, wist van de benadelingsopzet van de vennootschap; niet vereist is dus dat de aandeelhouder zelf benadelingsopzet had. De wetenschap van de aandeelhouder wordt (weerlegbaar) vermoed aanwezig te zijn geweest als hij ten tijde van de uitkering wist dat Zahlungsunfähigkeit bij de schuldenaar dreigde en de handeling benadelend zou zijn voor zijn crediteuren.

Als een uitkering binnen twee jaar voor faillissement heeft plaatsgevonden, kan het tweede lid van § 133 InsO een belangrijke rol spelen. Verschaft de ontvangende aandeelhouder immers 25 procent of meer van het kapitaal of is hij tevens bestuurder van de vennootschap, dan kwalificeert hij als een verbonden partij en treedt het wettelijke vermoeden in werking. Dit betekent dat de vereiste opzet van de vennootschap en de wetenschap van de aandeelhouder verondersteld worden aanwezig te zijn geweest. De aandeelhouder zal in dat geval moeten bewijzen dat de vennootschap geen opzet tot benadeling had, of dat hij zelf niet bekend was met de intentie van de vennootschap om haar crediteuren te benadelen. Indien de aandeelhouder kwalificeert als verbonden partij, neemt de kans op een succesvol beroep op de Vorsatzanfechtung daarom aanzienlijk toe.

Uitkeringen aan aandeelhouders voor faillissement zijn zonder meer benadelend, nu daardoor minder verhaalsvermogen voor de crediteuren zal resteren. Grigoleit meent niettemin dat terughoudendheid geboden is bij toepassing van § 133 InsO op vermogensonttrekkingen door aandeelhouders die niet in strijd zijn met § 30 GmbH en dus als vennootschapsrechtelijk toelaatbaar dienen te worden aangemerkt. Vennootschapsrechtelijk toelaatbare uitkeringen zouden zich onderscheiden van andere benadelende handelingen, in die zin dat de aandeelhouders reeds gerechtigd zijn tot de winst. Daarom kunnen volgens Grigoleit uitkeringen uit vrije reserves alleen met een beroep op § 133 InsO vernietigd worden, als de benadeling van schuldeisers het overwegende motief achter de uitkering was.1 Nu aan een uitkering bijna altijd primair de wens ten grondslag zal liggen om de door de vennootschap gegenereerde winst aan de aandeelhouders ten goede te doen komen, zal van de vereiste benadelingsopzet zelden sprake zijn. Dit impliceert dat het voor de aandeelhouder vrij eenvoudig is om het wettelijk vermoeden van § 133 lid 2 InsO te weerleggen, aldus Grigoleit. Dit zou slechts anders liggen, als op het moment van de uitkering betalingsproblemen voorzienbaar waren.

Thole heeft daartegen ingebracht dat een dergelijke absolute benadering van uitkeringen aan aandeelhouders zich problematisch verhoudt tot de flexibele en op de feiten toegesneden lijn die wordt gehanteerd in de rechtspraak inzake de Vorsatzanfechtung. Zijns inziens is voor aantasting op grond van § 133 InsO niet vereist dat aan een uitkering uitsluitend of hoofdzakelijk het motief ten grondslag lag om de crediteuren te benadelen, ook niet als de uitkering vennootschapsrechtelijk toelaatbaar was.3 Volgens Thole verdienen uitkeringen aan aandeelhouders geen bijzondere bescherming tegen aantasting op grond van de Insolvenzanfechtung; sterker nog, nu transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders naar hun aard het risico dragen benadelend te zijn voor de crediteuren, zouden zij eerdere aan een extra kritische analyse onderworpen moeten worden.