4.5 Evaluatie

Van de in dit hoofdstuk gemaakte driedeling staat de strategievorming van het buitenlandse internationale concern met belangen in Nederland duidelijk het verst af van de onderneming in Nederland. In veel gevallen krijgen de werknemers van de Nederlandse dochtervennootschap weinig plaats in de gedachtevorming rondom het strategisch beleid van het buitenlandse internationale concern.

De ruimte voor het bestuur van de Nederlandse dochtervennootschap om af te wijken van de internationale strategie is uiterst beperkt. De dochtervennootschap heeft zich in beginsel aan de concernstrategie te houden, zij het dat dit beleid niet per definitie een redelijk handelen van de ondernemer oplevert. Van belang is of de ondernemer de betrokken belangen op redelijke wijze heeft afgewogen, waarbij de concernstrategie wel gewicht in de schaal legt, maar niet zonder meer doorslaggevend is. Dat betekent onder meer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad niet alleen betrekking heeft op de modaliteiten van het te nemen besluit, maar ook op de vraag of een besluit als zodanig genomen dient te worden. Deze genuanceerde benadering in de jurisprudentie biedt weinig handvatten voor de praktijk: het komt steeds neer op een waardering van de aard van het besluit, de omstandigheden van het geval en de houding van partijen.

Op het eerste gezicht lijkt de gedachte gerechtvaardigd dat binnen Europa gevestigde concerns over het algemeen zorgvuldiger omgaan met werknemersbelangen in de landen waarin zij opereren dan groepen die vanuit daarbuiten gevestigde landen worden geleid. Binnen Europa bestaat een algemeen, door Europese richtlijnen bevestigd normenkader, waarin medezeggenschapsrechten zijn uitgewerkt, die overigens sterk per jurisdictie verschillen. Daaruit zou kunnen volgen dat binnen Europese ondernemingen meer begrip voor de positie van werknemersvertegenwoordigers bestaat. Voor de juistheid van die stelling heb ik geen bewijs gevonden. Uit de hier besproken jurisprudentie en uit de praktijk blijkt dat geschillen over medezeggenschapsrechten zich binnen Europese internationale concerns op gelijke voet voordoen als daarbuiten. Daarnaast is van belang dat in sommige delen van de Verenigde Staten en in een aantal Aziatische landen een grote invloed van werknemersvertegenwoordigers (vaak: vakorganisaties) zichtbaar is, als gevolg waarvan zij terdege met de positie van werknemers rekening houden voordat zij tot (uitvoering van) besluitvorming overgaan.

Evenmin kan worden volgehouden dat het bestuur van grote ondernemingen, of van grote ondernemingen binnen concerns, zorgvuldiger omgaat met de positie van werknemers dan dat van kleine ondernemingen. Die zorgvuldigheid is vaak afhankelijk van een veelheid aan factoren, waaronder de aard van het beleid dat wordt gevormd, de marktomstandigheden waarbinnen besluitvorming tot stand komt, de bedrijfsfilosofie van de concernleiding, de cultuur binnen de groep, de ruimte die de concernleiding aan het lokale bestuur biedt en de strijdbaarheid van werknemersvertegenwoordigers. De Nederlandse rechter kijkt vervolgens per geval naar de wijze waarop het beleid tot stand is gekomen of het besluit is uitgevoerd; de grootte van de onderneming of het aantal getroffen werknemers lijkt op dat oordeel niet direct van invloed te zijn. Als voorbeeld noem ik de zaken Hyster (235 werknemers) en Howson-Algraphy (234 werknemers), waarin het besluit tot sluiting de toets der kritiek niet kon doorstaan, vergeleken met Ford (1092 werknemers), waarin het overleg voorafgaand aan eenzelfde besluit voldoende werd geacht. Het besluit in de zaak Nedlin betrof 500 werknemers en werd kennelijk onredelijk bevonden; de besluiten bij Nering Bögel en Leaf waren dat niet, terwijl het ging om werknemersaantallen die substantieel te noemen zijn (respectievelijk 67 en 140 werknemers). Uit de in die uitspraken weergegeven feiten blijkt overigens meestal niet welke omvang de Nederlandse onderneming had vergeleken met het totale concern; dat doet vermoeden dat de rechter dit niet als een zelfstandige wegingsfactor ziet. Het gebrek aan een duidelijk patroon in de omvang van die gevallen geeft de indruk dat andere factoren bij het rechterlijk oordeel over de strategie de doorslag geven.

Het beginsel dat het bestuur van de Nederlandse dochter wel is gehouden het concernbeleid te volgen, maar dat dit in sommige gevallen moet wijken voor het belang van de Nederlandse onderneming, geeft Nederlandse werknemers enig houvast. Het probleem dat ik daarbij zie is dat het gaat om juridische middelen, die alleen kunnen worden ingezet nadat het concernbeleid is vertaald in besluiten en de vraag naar de betrokkenheid van het Nederlandse bestuur en, indien aanwezig, de raad van commissarissen in beeld is gekomen. Het juridische karakter van die maatregelen maakt dat dan sprake is van een conflictsituatie, die pas speelt als de concernleiding tot uitvoering van besluiten wil overgaan en van die voornemens moeilijk af te brengen zal zijn. Van een open dialoog in het beginstadium van het beleidsvormingsproces is hier geen sprake. Het gebrek aan betrokkenheid van het Nederlandse bestuur en de raad van commissarissen kan volgens de Corus-uitspraak wel gewicht in de schaal leggen bij de afweging tussen het concernbelang en het belang van de Nederlandse onderneming. Die regel brengt geen verandering in het gegeven dat het concernbelang als uitgangspunt moet worden genomen en het vaak zal gaan om tamelijk extreme gevallen van veronachtzaming van de belangen van de Nederlandse onderneming. In wezen zijn deze juridische procedures achterhoedegevechten, waarvan niet op voorhand gezegd kan worden dat die door werknemers worden verloren, maar ze brengen hen ook niet dichter bij het begin van het besluitvormingsproces.

De relatief geringe mate van invloed van Nederlandse werknemers op de beleidsvorming in het buitenlandse internationale concern heeft geleid tot een roep om wijziging of heroverweging van de wetgeving op dit punt. Op 7 oktober 2010 is een motie in de Tweede Kamer ingediend, waarin wordt gesteld dat herijking van het belang van aandeelhouders jegens overige stakeholders nodig is. Daarbij moet in het bijzonder recht worden gedaan aan de positie van werknemers. De regering is verzocht om in samenwerking met werkgevers- en werknemersorganisaties te onderzoeken hoe ondernemingsraden intensiever kunnen worden betrokken bij overnames, fusies of splitsingen van in het bijzonder internationale ondernemingen, en welke mogelijkheden er zijn om het adviesrecht en het instemmingsrecht te versterken.1 Deze motie is op 13 oktober 2010 door de Tweede Kamer aangenomen.

Timmerman heeft als alternatief voor het geldende recht gesuggereerd dat men zou kunnen overwegen om een bepaling in de WOR op te nemen die de buitenlandse moedervennootschap verplicht om aan de Nederlandse ondernemingsraad advies te vragen over de initiatieven die zij onderneemt om tot sluiting of inkrimping van de Nederlandse dochteronderneming over te gaan.2 Tegen een dergelijke verplichting om advies te vragen ziet hij de volgende argumenten:

Timmerman concludeert dat het geen zinnige taak is om artikel 25 van de WOR ook van toepassing te verklaren op een buitenlandse moedervennootschap.

De argumenten van Timmerman uit 1988 zijn nog steeds actueel. De nuance die wellicht bij zijn onder 3 en 4 genoemde stellingen kan worden geplaatst, is dat de rechtsontwikkeling sindsdien heeft geleid tot een iets sterkere positie van werknemers bij het streven naar beïnvloeding van besluiten van de buitenlandse concernleiding. Verburg meent zelfs dat de internationalisering van het bedrijfsleven de informatievoorziening aan de Nederlandse ondernemingsraad niet beduidend lastiger heeft gemaakt.5 Uit de jurisprudentie over toerekening en medeondernemerschap kan worden opgemaakt dat een (buitenlandse) moedermaatschappij zodanige informatie moet verschaffen als de Nederlandse dochtervennootschap nodig heeft voor een behoorlijke vervulling van haar taken. Daaronder valt het tijdig verschaffen van duidelijke informatie aan de ondernemingsraad. Het leerstuk van de toerekening heeft volgens Verburg juist op grensoverschrijdend vlak de WOR een voor de medezeggenschap zo gunstig mogelijk bereik gegeven. Besluiten van een (buitenlandse) moedermaatschappij betreffende de Nederlandse onderneming zijn aanwijzingen voor of worden toegerekend aan het bestuur van de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Er staat niets aan in de weg om besluitvorming van de concernleiding te betrekken bij de beoordeling van andere besluiten.

De kanttekening die ik bij de opvatting van Verburg plaats, is dat het gaat om (pogingen tot) beïnvloeding van besluiten en niet van de achterliggende beleidsvorming. Tot beïnvloeding van het denkwerk op het hogere niveau van de concernleiding leidt dit alles niet. Ook hier geldt dat het gaat om juridische middelen in conflictsituaties, die pas kunnen worden ingezet als de beleidsvorming al in vergaande mate is uitgekristalliseerd. Daarbij komt dat de vraag kan worden gesteld of de jurisprudentie over toerekening en medeondernemerschap wel zo duidelijk is als door sommigen wordt gesteld. Bij de toepassing van die leer binnen buitenlandse internationale concerns constateer ik beperkingen, bestaande uit het uitzonderingskarakter van afwijking van internationaal concernbeleid, het nemen van internationale besluiten die indirect inwerken op de Nederlandse onderneming maar die haar niet direct raken, en een rechterlijke terughoudendheid bij individuele internationale besluiten die niet onmiddellijk passen in een strategie. Het uitzonderingskarakter van werknemersinvloed op de strategie en de onvoorspelbaarheid van de jurisprudentie op het niveau van daaruit voortvloeiende besluiten zijn overigens thema’s die zowel voor de Nederlandse onderneming als voor het Nederlandse of buitenlandse internationale concern van belang zijn. Dat brengt mij tot de conclusie van dit hoofdstuk.