4.8.2 Lammers-Aerts: conclusie A-G Timmerman en arrest Hoge Raad

A-G Timmerman merkt op dat degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald “als ware hij bestuurder” door art. 2:248 lid 7 BW wordt gelijkgesteld met een bestuurder.1 Ook een rechtspersoon kan aangemerkt worden als (mede-)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Volgens de A-G is het minder duidelijk of art. 2:11 BW van toepassing is op een rechtspersoon die als (mede-)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is opgetreden. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord in de parlementaire geschiedenis, maar de meningen in de literatuur op dit punt zijn verdeeld. De A-G voegt daaraan toe dat de Hoge Raad in het Montedison-arrest heeft bepaald dat de in art. 2:138/248 lid 7 BW gegeven uitbreiding van de aansprakelijkheid van bestuurders tot degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, beperkt is tot de toepassing van deze artikelen. Ook heeft de Hoge Raad – zo merkt de A-G op – overwogen dat volgens art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een rechtspersoon rust op eenieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, maar dat een verdere uitbreiding van deze aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald niet is gegeven in art. 2:11 BW. Timmerman zou willen aannemen dat naar geldend recht de feitelijk bestuurders (zoals (mede-)beleidsbepalers bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW) niet vallen onder de reikwijdte van art. 2:11 BW. Hij heeft er moeite mee om op grond van wettelijke ficties bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen. Om die reden legt A-G Timmerman de in art. 2:11 BW begrepen fictie beperkt uit. Volgens de A-G komt daarbij dat de formele bestuurder van de rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler niet altijd vrijuit gaat, ook al kan art. 2:11 BW niet op hem worden toegepast. Ten aanzien van hem kan immers onder omstandigheden aannemelijk worden gemaakt dat hij (mede-)beleidsbepaler van de in staat van faillissement verkerende vennootschap is.

De Hoge Raad oordeelt dat in het Montedison-arrest slechts geoordeeld is dat de aansprakelijkheid die art. 2:11 BW op de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon legt, alleen op de formele bestuurder rust en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald.2 Volgens de Hoge Raad hebben artt. 2:248 lid 7 BW en 2:11 BW voorts beide de strekking misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. Het maakt voor de toepassing van art. 2:11 BW geen verschil of de rechtspersoon die op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is, formeel bestuurder dan wel (mede-)beleidsbepaler van de in staat van faillissement verklaarde vennootschap is. Op grond van onder andere de wetsgeschiedenis oordeelt de Hoge Raad dat art. 2:11 BW niet zo beperkt dient te worden uitgelegd als het onderdeel bepleit. 3

Kortom: NVR is via Van Raai opgetreden als (mede-)beleidsbepaler van Blankenhoef Participatie. Mede op grond van art. 2:248 lid 7 BW is NVR aansprakelijk “als ware zij bestuurder”. Art. 2:11 BW brengt mee dat die aansprakelijkheid mede komt te rusten op Lammers als (tweedegraads) bestuurder van NVR. Zij kan zich niet disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW, aangezien zij haar echtgenoot (Van Raai) zijn gang heeft laten gaan. Uit het arrest van de Hoge Raad wordt duidelijk dat art. 2:11 BW niet alleen betrekking heeft op de eerstegraads rechtspersoon-formeel bestuurder, maar ook op de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler.4