Einde inhoudsopgave
Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/10.5.3.1
10.5.3.1 Algemeen
Mr. B. Kemp, datum 21-07-2015
- Datum
21-07-2015
- Auteur
Mr. B. Kemp
- JCDI
JCDI:ADS302594:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Eijsbouts & Kemp 2012, p. 127.
In dit verband kan aan het volgende voorbeeld worden gedacht: De vennootschap heeft een bankfinanciering van EUR 4.000.000,- in de vorm van een lening. De aandeelhouder/bestuurder heeft zelf slechts EUR 18.000,- in de vennootschap ingebracht (of sinds 1 oktober 2012 wellicht zelfsmaar € 1,- of nog minder). Er volgt op enig moment een situatie waarin een bepaald besluit dient te worden genomen door de aandeelhouder, waarbij het belang van de bank tegenover het belang van de aandeelhouder staat. Uitgangspunt is dat de aandeelhouder zijn eigen belang mag behartigen. Desalniettemin meen ik dat onder deze omstandigheden van de aandeelhouder kan worden verwacht dat hij ook het belang van de bank in ogenschouw neemt, welke overigens ook onderdeel uitmaakt van het vennootschappelijk belang. 395
Zie in dit verband: Stevens 2012, p. 454-455. Deze overweging komt in het kader van de afweging die het bestuur moet maken bij het bepalen van het vennootschappelijk belang ook terug in de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Fortis (Hof Amsterdam (OK) 5 april 2013, LJN BW0991 (Fortis)), waar de Ondernemingskamer overwoog: ‘Bij een bank als Fortis (Fortis Bank SA/NV) komt daar nog het volgende bij. Door de omvang van haar activiteiten was Fortis diep geworteld in het financieel en economisch verkeer van Nederland en vervulde zij daarin een nutsfunctie. Men noemt een dergelijke bank (thans) ook wel systeembank. De mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaalde omstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, respectievelijk de (dreigende) ondergang van een dergelijke bank, houdt het risico in dat zeer ernstige schade wordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie (onderzoeksverslag 14). Dit betekent dat het bestuur van Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvorming – uiteraard zonder de eerder genoemde bij Fortis betrokken belangen uit het oog te verliezen – ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met Fortis’ instandhouding diende te betrekken. Dat gold temeer toen Fortis participeerde in de overname van ABN Amro, eveneens een systeembank.’ Mijns inziens dient niet alleen het bestuur rekenschap te geven van deze belangrijke maatschappelijke positie van de vennootschap, maar ook de (individuele) aandeelhouders.
Vooral de discussie met betrekking tot KPN is recentelijk in alle hevigheid gevoerd. Sommige personen, waaronder vooral (voormalige) politici, waren bang dat de veiligheid van het digitaal dataverkeer in gevaar zou komen wanneer een buitenlandse partij, in dit geval América Móvil, KPN zou overnemen. Zij wezen in hun betoog, al dan niet indirect, op de maatschappelijke positie die KPN vervult. Afgezien van de vraag of hun vrees gerechtvaardigd is, volgt hieruit dat ‘het publiek’ bepaalde ondernemingen niet graag in handen van een bepaald soort aandeelhouders ziet, laat staat dat deze aandeelhouder geheel zijn eigen belang mag behartigen. Hoewel dit mijns inziens niet betekent dat een aandeelhouder is overgeleverd aan hetgeen het publiek vindt en dus zijn eigen belang niet langer mag behartigen, toont het wel aan dat een aandeelhouder in verdergaandemate rekening moet houdenmet de belangen die ook, naast zijn eigen belang, bij deze vennootschap betrokken zijn.
Denk in dit verband aan het navolgende voorbeeld. N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS), een bedrijf met meer dan 23.000 werknemers en een belangrijke maatschappelijke functie, namelijk het verzorgen van een efficiënte vervoersmogelijkheid voor personen. Tevens is zij blijkens haar website en jaarverslag niet primair opwinst gericht, maar behartigt zij een publiek belang. Van een aandeelhouder in deze vennootschap – in dit geval de Nederlandse Staat – mag vanwege de aard en omvang van deze vennootschap een andere opstelling worden verwacht dan van een aandeelhouder in een klein timmermansbedrijf. Anders gezegd, van de aandeelhouder van NS mag worden verwacht dat hij, ongeacht de grootte van zijn aandelenbelang, bij zijn stemgedrag in grotere mate rekening houdt met de maatschappij, omdat zijn stemgedrag een (veel) grotere invloed op de maatschappij kan hebben. Zelfde redeneringen zouden tot op zekere hoogte kunnen opgaan voor bijvoorbeeld KLM, KPN en Post NL, waarin de overheid niet langer de (enige) aandeelhouder is.
Artikel 2 lid 1 WOR; artikel 2:153/263 BW.
Ongeveer eenzelfde gedachte kan worden teruggevonden in de regels omtrent de hoeveelheid informatie die de te publiceren jaarrekening moet bevatten. Het jaarrekeningenrecht gebruikt een systeem waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen kleine, middelgrote en grote rechtspersonen (artikel 2:396 en 397 BW). Het komt er kort gezegd op neer dat hoe groter de rechtspersoon is, hoe meer informatie in de te publiceren jaarrekening moet worden opgenomen.
Het is niet zozeer relevant of er daadwerkelijk een ondernemingsraad of een structuurregime is ingesteld. Het gaat erom dat in de wet drempels zijn opgelegd waaraan gevolgen voor vennootschappen van een bepaalde omvang zijn gekoppeld, ongeacht of een vennootschap zich kan beroepen op een uitzondering.
Zie in dit verband: hoofdstuk 3, paragraaf 3.13.2.
Zie voor de ondernemingsraad in dit verband hetgeen reeds is overwogen in hoofdstuk 4, paragraaf 4.4.1.1. De raad van commissarissen zal zich dienen te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:140/250 lid 2 BW).
Een andersluidende opvatting, bijvoorbeeld dat de aandeelhouder geen verhoogde verantwoordelijkheid heeft omdat de belanghebbende eigen invloed verkrijgt, lijkt mij onjuist. De bevoegdheden van de aandeelhouder zien immers niet enkel op situaties die alleen het belang van de aandeelhouder treffen, maar ook (nog steeds) op het belang van die belanghebbenden die invloed verkrijgen. Ik zou menen dat – ook met het oog op de invloed van die belangen op het vennootschappelijk belang – de aandeelhouder hier in zijn gedrag rekenschap van moet geven.
Zie in dit verband: hoofdstuk 3, paragraaf 3.13.6.
Een andere omstandigheid die verband houdt met het karakter van de vennootschap, is de aard en de omvang van de aan de vennootschap verbonden onderneming.
Allereerst de omvang van de aan de vennootschap verbonden onderneming. Hoe groter de omvang van de onderneming, hoe groter doorgaans de kring van betrokkenen bij de onderneming zal zijn. Bovendien wordt de kring van belanghebbenden bij de vennootschap niet alleen meer divers, maar verandert het belang van bepaalde belanghebbenden ten opzichte van anderen. Bij een kruidenier met één besloten vennootschap en zonder personeel zal de belangenverhouding anders liggen dan bij Ahold. Bovendien zal het algemene- en maatschappelijke belang een invloedrijkere rol gaan spelen wanneer er sprake is van een onderneming met een grotere omvang.1 De onderneming heeft dan immers een grotere impact op haar omgeving.
Wanneer de omvang van de onderneming toeneemt, zal ook de verantwoordelijkheid van degene met zeggenschap binnen de aan de onderneming verbonden vennootschap toenemen. Dit heeft tot gevolg dat een aandeelhouder bij het uitoefenen van de aan hem toekomende rechten in verdergaande mate rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang.
Niet alleen de omvang, maar ook de aard van de onderneming is relevant. Hierbij kan onder meerworden gekeken naar de sector waarbinnen de vennootschap actief is. Is het een sector waarin veel personeel nodig is en weinig kapitaal, dan zou het belang van de werknemers zwaarder kunnen wegen dan in een sector waar vooral zware kapitaalinvesteringen in machines vereist zijn en relatief weinig werknemers worden gebruikt. Deze factoren zijn relevant, omdat zij invloed hebben op het gewicht dat moet worden toegekend aan verschillende belangen binnen de vennootschap. Met betrekking tot de mate van verantwoordelijkheid van de aandeelhouder zal vooral belangrijk zijn hoeveel gewicht het belang van de aandeelhouder toekomt ten opzichte van de belangen van andere belanghebbenden bij de vennootschap.2
Niet alleen de verhouding tussen productiefactoren, maar ook andere belangen kunnen de balans op zodanige wijze beïnvloeden dat de aandeelhouder in verdergaande mate rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan ondernemingen met een voor de maatschappij vitale functie,3 zoals Luchthaven Schiphol, NS of KPN.4 Veel van deze ondernemingen met een maatschappelijke functie zijn eveneens groot in omvang. De functie die deze ondernemingen binnen de maatschappij vervullen, heeft tot gevolg dat van de aandeelhouder in de aan de onderneming verbonden vennootschappen een verdergaande mate van verantwoordelijkheid mag worden verwacht.5
Ook in de wet kunnen aanknopingspunten voor de relevantie van de aard en omvang worden gevonden. Hierbij kan worden gedacht aan de wettelijke verplichting een ondernemingsraad in te stellen bij 50 werknemers en de verplichting voor ‘grote vennootschappen’ om het structuurregime in te stellen, waarbij de ondernemingsraad de bevoegdheid krijgt om kandidaten voor de raad van commissarissen aan te bevelen.6 Deze drempels (50 werknemers voor de ondernemingsraad en de voorwaarden voor toepassing van het structuurregime) hebben in eerste instantie tot gevolg dat bepaalde bevoegdheden middels de ondernemingsraad aan werknemers worden toegekend. Zij geven echter ook een bredere ontwikkeling binnen de vennootschap weer die zich voordoet naarmate de omvang van de aan de vennootschap verbonden onderneming groeit. Klaarblijkelijk wordt het belang van werknemers groter, ook ten opzichte van andere belanghebbenden, naarmate het aantal werknemers stijgt, want zij krijgen middels de ondernemingsraad (aanvullende) medezeggenschapsrechtelijke bevoegdheden.7 Bovendien neemt de ‘macht’ van de aandeelhouder af wanneer deze drempels worden overschreden,8 zij moet haar zeggenschapspositie immers tot op zekere hoogte delen met de ondernemingsraad. Wanneer het belang van werknemers binnen de vennootschap groter wordt, heeft dit mijns inziens allereerst gevolgen voor het vennootschappelijk belang. Het belang van de vennootschap moet worden afgeleid uit de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden.9 Wordt het belang van de werknemers binnen deze belangengemeenschap invloedrijker, dan zal dit het vennootschappelijk belang beïnvloeden.
Wordt deze redenering gevolgd, dan ligt het eveneens voor de hand dat het belang van de aandeelhouder (relatief gezien) afneemt. De aandeelhouder verliest in zekere mate zijn positie als enige instantie tegenover het bestuur, omdat er een ondernemingsraad en raad van commissarissen bij komen (onder het structuurregime is deze laatste in beginsel verplicht, anders kan hij ook optioneel worden ingesteld). Deze beide instanties richten zich niet op het belang van de aandeelhouders.10 Op grond hiervan lijkt de wet te suggereren dat het eigen belang van de aandeelhouder in deze vennootschappen een beperktere rol speelt dan in vennootschappen die niet over de voornoemde drempels komen. Dit heeft tot gevolg dat de verantwoordelijkheid voor de aandeelhouder hoger is wanneer de onderneming één van de voornoemde drempels heeft overschreden.11
De aard en omvang van de vennootschap (en de met haar verbonden onderneming) hebben niet alleen invloed op de verantwoordelijkheid van de individuele aandeelhouder, maar ook op de vorming van het door de algemene vergadering van aandeelhouders te behartigen vennootschappelijk belang. Hierboven is aan de orde gekomen dat de aard en omvang van de vennootschap de belangenverhouding bepalen. Deze belangenverhouding is vervolgens relevant voor het bepalen van het vennootschappelijk belang, omdat het vennootschappelijk belang wordt gekleurd door de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden.12