5.5.2.1 De kring van personen met een medewerkingsverplichting

Particulieren, maar vooral ook bedrijven, besteden (delen) van het administratieve proces uit aan derden.1 Veelal hebben deze derden de administratie in hun bezit, terwijl de opdrachtgever de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt. In het kader van het toezicht kunnen kan zowel de inspecteur als de toezichthouder (mede) aangewezen zijn op die onderdelen van de administratie.

In het fiscale toezicht richt de inspecteur zich in beginsel tot de belastingplichtige. Die is immers verantwoordelijke en verplicht tot het verstrekken van de fiscaal relevante gegevens en inlichtingen, inclusief het desgevraagd verstrekken van inzage in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan. Ingeval deze inzage niet bij belastingplichtige mogelijk is – omdat de gegevensdragers zich daar niet bevinden of dat hij die anderszins niet ter beschikking heeft – kan de inspecteur zich – rechtstreeks – wenden tot degene die de betreffende gegevensdragers onder zich heeft. Of om te spreken in de terminologie van art. 48 AWR de ‘derde bij wie zich de gegevensdragers bevinden’.2 In onderscheid met het hierna te behandelen derdenonderzoek, typeren Oenema en Poelman dit onderzoek als een ‘semi derdenonderzoek’.3

Bij het toezicht op naleving wendt de toezichthouder zich eveneens – in beginsel – tot de ‘onder toezicht gestelde’. Die is per slot van rekening als normadressaat, de ‘verantwoordelijke’.4 In het verdere verloop van het wetgevingsproces vult de minister van Justitie, naar aanleiding van vragen over de reikwijdte, de kring van personen nader in: ‘Steeds zal (…) het in artikel 5:13 neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. In de praktijk zal dit meestal betekenen dat het toezicht zich slechts zal richten tot degenen die voor de activiteiten waarop ingevolge de toepasselijke wettelijke regeling moet worden toegezien, direct verantwoordelijk zijn.’5

De bewindsvrouw noemt echter als paradigma ‘degene die een aan onderzoek te onderwerpen voorwerp onder zich heeft, maar daarvan niet de eigenaar is.’6 Daar lag ook – aanvankelijk – de grens voor de medewerkingsverplichting van derden.

In dezelfde nota wordt tevens de grens getrokken door aan te geven dat ‘Voor een vergaande bevoegdheidsuitoefening jegens derden zal op grond van het evenredigheidsbeginsel in de regel echter geen plaats zijn.’7 Door het opnemen van ‘in de regel’ bestaat de mogelijkheid tot verdere uitbreiding, mits dat bezien vanuit het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is (zie voor verstrekken van gegevens en inlichtingen ten behoeve van derden par. 5.7). Ook bij de behandeling in de Eerste Kamer kwam met name de voornoemde kring van betrokkenen naar voren: ‘Het is dus niet zo dat alle toezichtsbevoegdheden in alle gevallen jegens derden kunnen worden uitgeoefend. Steeds moet in concerto worden beoordeeld of de toezichthoudende taak dit redelijkerwijs noodzakelijk maakt. Het door deze leden gesuggereerde systeem waarin de bijzondere wetgever een specifieke grondslag zou moeten bieden voor de uitoefening van een toezichtbevoegdheid jegens derden, is niet uitvoerbaar. Allerlei derden kunnen op allerlei manieren betrokken zijn bij activiteiten waarop toezicht moet worden uitgeoefend. Het administratiekantoor dat de boekhouding van een vergunninghouder verzorgt – en waarbij die boekhouding dus in sommige gevallen moet kunnen worden ingezien – is maar een van de vele voorbeelden. Een bedrijf kan bij het verrichten van activiteiten waarop toezicht wordt uitgeoefend ook op allerlei andere manieren gebruikmaken van diensten van derden, van zaken die aan derden toebehoren, enzovoort.’8

Het bleek derhalve niet mogelijk te zijn ‘om vooraf nauwkeurig te voorzien in welke gevallen welke toezichtsbevoegdheden ook jegens die derden moeten kunnen worden uitgeoefend.’9 De toezichthouder moet op grond van de redelijkheid bepalen of hij zich tot derden gaat richten. De wetgever oordeelt dat het redelijkheidsbeginsel voldoende rechtsbescherming biedt in het kader van de medewerkingsverplichting: ‘Derhalve zou het eisen van een bijzondere wettelijke grondslag voor de uitoefening van toezicht jegens derden slechts leiden tot algemeen geformuleerde machtigingen, die de burger eerder minder dan meer bescherming bieden dan het voorgestelde systeem, waarbij de nadruk ligt op de toetsing in concreto van de noodzakelijkheid van de bevoegdheidsuitoefening.’10 In de Awb ontbreekt dan ook een dergelijke – expliciete – bepaling als die van art. 48 AWR.11