6.4.7.3 Te hanteren onderzoeksmethoden en de selectie van bewijsmiddelen

Mag de financier invloed uitoefenen op de bij het onderzoek te hanteren onderzoeksmethoden en de selectie van bewijsmiddelen? Een van de kerntaken van de onderzoeker is het vaststellen van de feiten (par. 2.2.2.4). Hiertoe zullen eerst de te hanteren onderzoeksmethoden vastgesteld en bewijsmiddelen geselecteerd moeten worden. De onderzoeker is in beginsel vrij in de wijze waarop hij het onderzoek inricht (par. 2.2.2.2). Hij dient zich daarbij wel te bedienen van een plan van aanpak, waarover nader par. 2.5.3.

De financier die het onderzoek en het oordeel wanbeleid van de Ondernemingskamer wil aanwenden voor een latere aansprakelijkheidsprocedure (hoofdstuk 8) en de kosten van het onderzoek wil verhalen op de voet van art. 2:354 BW (hoofdstuk 7) is op zoek naar voor bestuurders en commissarissen belastende feiten en omstandigheden. Door de inzet van bepaalde onderzoeksmethoden en de selectie van bewijsmiddelen kan echter ook materiaal worden verkregen dat een ander licht werpt op de aansprakelijkheidspositie van bestuurders en commissarissen. Partijen bij de enquêteprocedure hebben ten minste tweemaal de gelegenheid zich uit te laten over het door de onderzoeker opgestelde plan van aanpak, dat ook een beschrijving bevat van de te hanteren onderzoeksmethoden en de selectie van bewijsmiddelen (par. 2.5.3). Op deze manier kunnen partijen reeds vroegtijdig invloed uitoefenen op het verloop van het onderzoek.1 Daarmee wordt bovendien voorkomen dat enkel de financier zijn stempel drukt op de te hanteren onderzoeksmethoden en selectie van bewijsmiddelen, en het onderzoek zodanig wordt ingericht dat het enkel dient voor een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure en verhaal van de kosten van het onderzoek, maar niet de (volledige) waarheid schetst – waar dat wel zou moeten.2

Vraag is overigens wel hoe ver de invloed van partijen daarbij moet reiken. Primair moet het mijns inziens de onderzoeker blijven die gaat over de te hanteren onderzoeksmethoden en selectie van bewijsmiddelen. Zo moet een financier bijvoorbeeld niet kunnen afdwingen dat een bepaalde betrokkene niet wordt gehoord of bepaalde e-mailcorrespondentie buiten het onderzoek moet blijven (onder het verschoningsrecht en weigeringsrecht vallende informatie uitgezonderd3). Voor zover een concreet geschil ontstaat over de te hanteren onderzoeksmethoden of de selectie van bewijsmiddelen, kan van de raadsheer-commissaris een aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 BW) worden verlangd. Een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker4 moet de raadsheer-commissaris naar mijn mening niet mijden bij een concreet geschil dat de kwaliteit van het onderzoek in de weg staat. In het uiterste geval dient de onderzoeker de Ondernemingskamer te verzoeken te worden ontheven uit zijn functie.

Illustratief hier is nog Omines Services, waarin de financier een ruimer inzagerecht verlangde dan hem toekwam. De enquêteverzoeker toonde zich hier bij gebleken financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon bereid de kosten van het onderzoek te financieren en verzocht ‘gelet op deze omstandigheden alle c.q. zoveel als mogelijk informatie uit de administratie te delen (…) althans deze integraal bij het onderzoeksverslag te voegen zodat cliënte [de enquêteverzoeker, PB] zich hierover kan uitlaten.’ Dit verzoek was onderdeel van een reactie op de begroting van de onderzoeker. Voor toewijzing van het verzoek bestond volgens de Ondernemingskamer in dit stadium van het onderzoek en gezien de algemene strekking van het verzoek geen goede grond. Dit omdat de enquêteverzoeker in een later stadium van het onderzoek, bijvoorbeeld in het kader van hoor en wederhoor, zo nodig de onderzoeker gemotiveerd – aan de hand van het concept onderzoeksverslag – kan verzoeken bepaalde stukken als bijlage bij het te deponeren onderzoeksverslag te voegen, indien daartoe bijzondere redenen bestaan of indien de onderzoeker wezenlijke bevindingen heeft ontleend aan (bepaalde passages uit) bepaalde stukken. Ook dan staat voor de enquêteverzoeker zo nodig de gang naar de raadsheer-commissaris op de voet van art. 2:350 lid 4 BW open.5