6.5.2.3 De opdrachtgever of feitelijk leidinggever

Bij de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb zijn ook de daderschapsfiguren van de opdrachtgever en de feitelijk leidinggever vanuit het strafrecht naar het bestuursrecht geïmporteerd.1 Het gaat bij die figuren om de juridische verantwoordelijkheid van bepaalde natuurlijke personen voor strafbare handelingen die zijn verricht door rechtspersonen of door personenvennootschappen.2 Vertaald naar de fiscaliteit gaat het dan om situaties waarin de belasting- of inhoudingsplichtige een rechtspersoon is. Die belasting- of inhoudingsplichtige kan als zodanig beboet worden. Daarnaast kan op grond van art. 5:1 lid 3 Awb aan personen met de hoedanigheid van opdrachtgever of feitelijk leidinggever een fiscale bestuurlijke boete worden opgelegd. In het navolgende beperk ik mij tot de figuur van de feitelijk leidinggever, omdat de figuur van de opdrachtgever in fiscalibus weinig voorkomt.3

Uit de strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid,4 dat het voor de beboeting van de feitelijk leidinggever niet noodzakelijk is dat ook de rechtspersoon zelf is of (nog) kan worden beboet.5 Wel is voor beboeting als feitelijk leidinggever vereist dat die rechtspersoon een beboetbaar feit heeft begaan. Als dat het geval is, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de boeteling aan die verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.

Bij de beantwoording van de vraag of de rechtspersoon zelf een beboetbaar feit heeft begaan, is van belang of een bepaalde gedraging heeft plaatsgevonden ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Daarvan is sprake als het gaat om een handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, of de rechtspersoon de macht had om te bepalen of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of de rechtspersoon dergelijke gedragingen placht te aanvaarden. In zulke gevallen kan de gedraging worden toegerekend aan de rechtspersoon.6

Pas daarna komt aan de orde of iemand7 als feitelijk leidinggever daarvoor boeterechtelijk aansprakelijk is. De enkele omstandigheid dat de boeteling bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, is daarvoor niet voldoende. Anderzijds is het zijn van bestuurder geen vereiste om feitelijk leidinggever te zijn, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan beboetbaar feit. Feitelijk leidinggeven kan bestaan uit actief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van dat begrip valt, maar kan ook bestaan als de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het door de boeteling (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid.8 Ook een meer passieve rol kan feitelijk leidinggeven opleveren,9 bijvoorbeeld wanneer de boeteling die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen, zulke maatregelen achterwege laat.10

In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.11 Daarbij is van belang dat de vraag of dit zelfstandige opzetvereiste bij de feitelijk leidinggever aanwezig is, moet worden onderscheiden van de vraag of (ook) aan de volgens de delictsomschrijving vereiste schuldgradatie is voldaan.12 Het gaat dan immers om de opzet (of grove schuld) van de rechtspersoon als zodanig. Voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.13

Om de feitelijk leidinggever te kunnen beboeten zal de inspecteur dus zijn hoedanigheid moeten bewijzen.14 Dat komt erop neer dat de inspecteur moet onderbouwen dat de boeteling (de facto) een leidinggevende functie had binnen de rechtspersoon, betrokken was bij de bedrijfsvoering, of de (eind)verantwoordelijkheid had, en dat die bemoeienis heeft geleid tot de beboetbare gedraging. Ook wanneer de boeteling op de hoogte was van de beboetbare gedraging en in de positie was om die te voorkomen, maar dat heeft nagelaten, kan de inspecteur feitelijk leidinggeven bewijzen.15