5.8.4 WCO II-voorstel

Het WCO II-voorstel is inmiddels opgevolgd door het WHOA-voorstel. Waardering speelt in het WCO II-voorstel een rol bij de homologatie van het akkoord en dan voornamelijk bij art. 373 lid 2 (een verworpen akkoord kan toch gehomologeerd worden als de uitkering die de tot de tegenstemmende klasse behorende vermogensverschaffers ontvangen tenminstegelijk is aan de uitkering die zij zouden ontvangen als de boedel in faillissement zou worden vereffend) en art. 373 lid 3 (homologatie van een akkoord kan worden afgewezen als de belangen van een individuele vermogensverschaffer onevenredig worden geschaad).

Art. 373 lid 2 sub c en d zien slechts op de vermogenspositie van vermogensverschaffers als zij zich bevinden in een bij meerderheid tegenstemmende klasse. Art. 373 lid 2 is afgeleid van de best interest of creditors test maar in Chapter 11 is deze test van toepassing bij alle akkoorden, ook akkoorden die zijn aangenomen. In het WCO II-voorstel ontbreekt deze test als een individuele vermogensverschaffer zich verzet terwijl zijn klasse voorstemt. Voorts is aannemelijk dat als aan de voorwaarde van lid 2 is voldaan, de kans op afwijzing van het akkoord op grond van lid 3 beperkt lijkt.

Daarnaast kan de vermogensvergelijking die in art. 373 lid 2 wordt voorgeschreven afbreuk doen aan de vermogenspositie van de vermogensverschaffers. Deze toets is namelijk gebaseerd op de waarde van het vermogen bij vereffening in faillissement. Omdat met het akkoord de continuïteitvan de onderneming wordt nagestreefd, vind ik dit een onjuiste maatstaf en moet voor de cross class cram down – dus bij een tegenstemmende klasse – worden uitgegaan van de (hogere) going concern reorganisatiewaarde.

Bij een aangenomen akkoord geldt de toets van art. 373 lid 2 niet. Voor dat geval lijkt art. 373 lid 3 aan individuele tegenstemmende vermogensverschaffers de meeste waarborg te bieden. Dit artikel kan weliswaarzien op de vermogenspositie van individuele vermogensverschaffers maar de open norm van “onevenredige benadeling” is onduidelijk en kan tot rechtsonzekerheid leiden.

De voor art. 373 lid 3 sub a WCO II-voorstel relevante vraag over onevenredige benadeling van individuele vermogensverschaffers kan worden onderbouwd aan de hand van een vermogensvergelijking tussen de uitkering onder het akkoord en de waarde van de vermogenstitel zonder herstructurering. Voor de waarde zonder herstructurering is het de vraag van welk scenario moet worden uitgegaan. Slechts uitgaan van het scenario van vereffening van het vermogen in faillissement doet – mogelijkerwijs – geen recht aan de financiële status van de onderneming. Het pre-insolventieakkoord kan namelijk te allen tijden worden aangeboden; er geldt immers geen noodzaakcriterium (zie paragraaf 5.5.2).1 Of de belangen van individuele vermogensverschaffers onevenredig worden geschaad moetper geval worden beoordeeld.