1.1 Ter introductie

In de jaren tachtig en tot begin jaren negentig van de vorige eeuw was het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid zowel in de maatschappij als in de rechtspraak van ondergeschikt belang. Het leerstuk was nog niet ontwikkeld en er bestond nauwelijks jurisprudentie.1 Illustratief in dat verband is dat Van der Grinten in 1982 schreef: “In de praktijk van het rechtsleven speelt de juridische aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen niet een rol van betekenis. Het komt uiterst zelden voor dat een bestuurder of commissaris in rechte wordt aangesproken op grond dat hij tekort zou zijn geschoten in zijn taakvervulling”. Vorderingen tegen bestuurders en commissarissen kwamen “uiterst zelden voor”.2

In deze tijd is dit niet meer voor te stellen. De afgelopen twee decennia is in de maatschappij en in de rechtswereld veel aandacht geweest voor de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders jegens rechtspersonen en derden. Misstanden of onbehoorlijk bestuur bij grote beursgenoteerde bedrijven als Ahold, KPNQwest en Enron, maar ook (recenter) bij Imtech, SNS Reaal, diverse woningcorporaties en thuiszorgorganisatie Meavita waren op verscheidene momenten een dagelijkse topic in de media. In de rechtswereld zijn daarnaast de afgelopen twee decennia richtinggevende arresten gewezen op het gebied van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid die in de literatuur veel aandacht kregen en soms ook tot ophef hebben geleid. Deze arresten hebben een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Ook de anti-misbruikwetgeving die in 1987 werd ingevoerd met de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (beter bekend als de Tweede Misbruikwet)3 en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (beter bekend als de Derde Misbruikwet)4 heeft daarin een belangrijke rol gespeeld.

Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht heeft een preventieve-, een punitieve- en een verwachtingsfunctie. De dreiging van persoonlijke aansprakelijkheid (punitief) vormt een prikkel (preventief) om behoorlijk te besturen en bestuurders worden ermee ‘in het gareel gehouden’. Tegelijkertijd zorgt het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht ervoor dat de rechtspersoon en de derde, met wie die rechtspersoon handelt, zullen verwachten (en dat ook mogen verwachten, gelet op de bewaarnemersrol die de bestuurder heeft in relatie tot de rechtspersoon) dat de bestuurder zich houdt aan de voor hem geldende normen. Die verwachting, die wordt gesterkt met de dreiging van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, is essentieel om de rechtspersoon in het maatschappelijk economisch verkeer een rol te laten spelen. Wordt de bestuurder namelijk niet vertrouwd dan (i) zullen de aandeelhouders de bestuurder te veel willen controleren en hem daarmee op onwenselijke wijze willen beperken in zijn taak de rechtspersoon te besturen en (ii) zullen derden niet genegen zijn zaken te doen met de rechtspersoon.

Ook voor de bestuurder is sprake van een verwachtingsfunctie. Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht vormt namelijk het kader waarbinnen de bestuurder kan en mag besturen en waarbinnen de bestuurder mag verwachten niet persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. De bestuurder heeft beleidsruimte en moet kunnen ondernemen. Hij moet beleid kunnen uitstippelen en in een sfeer van onzekerheid (beleids)beslissingen nemen, terwijl die beslissingen niet altijd voordelig uitpakken voor de rechtspersoon of een derde. Als een dergelijke beslissing verkeerd uitpakt, is de bestuurder niet meteen aansprakelijk. De in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht ontwikkelde kaders maken dit duidelijk.

In dat bestuurdersaansprakelijkheidsrecht wordt in Nederland onderscheid gemaakt tussen enerzijds de zogenoemde interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon op grond van art. 2:9 BW en anderzijds de zogenoemde externe aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden op grond van het leerstuk van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW.

Een moeilijkheid in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is het bepalen van de grens van de beleidsruimte ten opzichte van de aansprakelijkheid. Het gegeven dat de bestuurder een vertegenwoordiger is van de rechtspersoon en daardoor in beginsel niet uit eigen naam handelt maar namens de rechtspersoon, compliceert dit. Dit komt in de ontwikkeling van de leerstukken over bestuurdersaansprakelijkheid in de literatuur en in de jurisprudentie duidelijk naar voren. De voornoemde beleidsruimte en de voornoemde positie van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon hebben zowel bij interne als bij externe bestuurdersaansprakelijkheid geleid tot de gedachte dat een ‘hoge drempel voor de aansprakelijkheid’ van een bestuurder moet bestaan.5 Een bestuurder kan pas aansprakelijk zijn jegens de rechtspersoon respectievelijk jegens een derde indien hem een zogenaamd ‘ernstig verwijt’ treft. Ik noem dit de ‘ernstigverwijtmaatstaf’.

Mijn studie naar bestuurdersaansprakelijkheid heeft zich volledig gericht op de voornoemde ernstigverwijtmaatstaf en het daarin vervatte paradigma dat sprake moet zijn van een hoge drempel voor aansprakelijkheid.