Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.4.2
IV.4.2 De wettelijke schorsings- en ontslagregeling
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242906:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Het staat nog altijd niet vast of in een aandeelhoudersovereenkomst van art. 2:244 lid 2 BW mag worden afgeweken. Zie Rb. Amsterdam 16 januari 2014, JOR 2014/157 m.nt. Nowak (Kekk/Delfino); Hof Amsterdam 13 januari 2015, JOR 2015/69 m.nt. Nowak (Kekk/Delfino); en Rb. Midden-Nederland 31 juli 2015, JOR 2015/325 m.nt. De Vries (Meijbon Vastgoed).
Zie art. 13.8 van de statuten van Amsterdam Commodities NV d.d. 28 april 2017; art. 14.8 van de statuten van OCI NV d.d. 15 september 2016; en art. 16.9 van de statuten van Prosus NV d.d. 16 september 2019. Voor de volledigheid wijs ik erop dat het quorumvereiste bij deze beursvennootschappen enkel geldt voor besluiten tot schorsing of ontslag anders dan op voorstel van het bestuur.
Zie art. 17.3 van de statuten van Altice Europe NV d.d. 6 november 2019. Deze eisen gelden slechts wanneer de voordragende aandeelhouder geen voorstel voor het ontslag heeft gedaan.
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 19 (MvT).
Zie hierover § VI.4.4.
Van Olffen 2009, p. 48.
Is de structuurregeling van toepassing, dan komt de bevoegdheid tot schorsing van een commissaris wél aan de raad van commissarissen toe. Zie art. 2:161/271 lid 3 BW. Ik kom hier in § IV.4.3 op terug.
Zie art. 16.8 van de statuten van Prosus NV d.d. 16 september 2019.
Zie in algemene zin ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/252-253.
In § VI.4.4.5 beantwoord ik de vraag of de bevoegdheid tot ontslag van een uitvoerend bestuurder aan de niet-uitvoerende bestuurders kan worden toegekend.
Daar komt nog bij dat de uitvoerende bestuurders in een formele verantwoordingsrelatie staan tot de niet-uitvoerende bestuurders. Ook ons corporate governance-stelsel staat er derhalve aan in de weg dat de bevoegdheid tot ontslag van een niet-uitvoerend bestuurder bij het bestuur wordt gelegd. Vgl. met betrekking tot de vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders Assink, WPNR 2014/7041, p. 1148-1151.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 19 (MvT).
Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/258; Bennaars 2015, p. 273; Bier & Quist 2016, p. 199; Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, art. 2:134/244 BW, aant. 3; en Verburg 2015, p. 123.
Zie § VI.5.8. Het recht een adviserende stem uit te brengen, komt de niet-uitvoerende bestuurder volgens Boek 2 BW enkel toe wanneer het schorsings- of ontslagbesluit wordt genomen door de algemene vergadering. Hij heeft dus niet het recht advies te geven wanneer een ander orgaan het besluit neemt. Evenzo Lennarts & Roest 2016, p. 102.
Zie art. 2:238 lid 2 BW. Voor de NV volgt dit vooralsnog uit HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 m.nt. Maeijer (Janssen/Pers). Voor de volledigheid wijs ik erop dat de wetgever onlangs stappen heeft gezet om in art. 2:128 lid 2 BW aan te sluiten bij de regeling in art. 2:238 lid 2 BW. Zie het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW van het Burgerlijk Wetboek in verband met het moderniseren van het recht inzake naamloze vennootschappen en het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen. Het voorontwerp is te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/nvenmv.
De schorsing en het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder kunnen op verschillende manieren geschieden. In deze subparagraaf staan de wettelijke schorsings- en ontslagregeling centraal. Omdat de wettelijke ontslagregeling parallel loopt aan de regeling omtrent de schorsing van de niet-uitvoerende bestuurder, behandel ik beide regelingen tezamen.
De niet-uitvoerende bestuurder kan krachtens art. 2:134/244 lid 1 BW worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is hem te benoemen. Dit is de hoofdregel. Omdat de algemene vergadering doorgaans bevoegd is de niet-uitvoerende bestuurder te benoemen ex art. 2:132/242 lid 1 BW, zal de bevoegdheid tot schorsing en ontslag in de regel ook op haar rusten.
De statuten kunnen bepalen dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts kan worden genomen met een versterkte meerderheid in een algemene vergadering waarin een bepaald gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd. Ingevolge het tweede lid van art. 2:134/244 BW mag deze versterkte meerderheid twee derden van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het kapitaal, niet te boven gaan.1 In de praktijk wordt van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zo bevatten de statuten van Amsterdam Commodities NV, OCI NV en Prosus NV een quorumvereiste.2 Altice Europe NV zoekt precies de grenzen van de wet op. Haar statuten schrijven voor dat een bestuurder slechts kan worden ontslagen bij besluit genomen met een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal.3
Is de niet-uitvoerende bestuurder van een BV door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding benoemd, dan is de desbetreffende soort- of aanduidingsvergadering bevoegd de niet-uitvoerende bestuurder te schorsen en te ontslaan.
Gelet op de taken van het bestuur, lag het volgens de minister niet voor de hand de bevoegdheid tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder tevens bij het bestuur te leggen.4 Art. 2:134/244 lid 1 BW verschaft het bestuur daarom enkel de bevoegdheid een uitvoerend bestuurder te schorsen.5 Van Olffen vindt dat opvallend. Het was volgens hem logischer geweest ook de bevoegdheid tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder aan het bestuur toe te kennen.6 Daarin verschillen wij van mening. Omdat het bestuur niet bevoegd is een commissaris te schorsen en die bevoegdheid evenmin aan de raad van commissarissen toekomt, kan ik mij in de keuze van de wetgever vinden.7 De slotsom is dat de niet-uitvoerende bestuurder enkel kan worden geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming.
Opvallend is dat de statuten van Prosus NV bepalen dat ieder lid van het bestuur kan worden geschorst door het bestuur.8 Aangezien de niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuur, is het bestuur volgens deze statutaire bepaling tevens bevoegd tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder. Deze statutaire bepaling is volgens mij in strijd met art. 2:134/244 lid 1 BW. Gaat het bestuur tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder over, dan is dat schorsingsbesluit derhalve nietig.9
Bij de BV kunnen de statuten wel in een alternatieve bevoegdheid tot ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder voorzien. Ingevolge art. 2:244 lid 1 BW kunnen de statuten bepalen dat de niet-uitvoerende bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ‘ander orgaan’ dan degene die hem heeft benoemd. Wordt de niet-uitvoerende bestuurder benoemd door een soort- of aanduidingsvergadering, dan kunnen de statuten bijvoorbeeld bepalen dat de algemene vergadering eveneens bevoegd is tot ontslag. Het omgekeerde is uiteraard ook mogelijk.10
Een interessante vraag is of de bevoegdheid tot ontslag van een niet-uitvoerend bestuurder tevens bij het bestuur kan worden gelegd.11 Hoewel de wettekst de deur op een kier lijkt te zetten, beantwoord ik deze vraag ontkennend. Zulks wringt naar mijn mening met de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder. Hij moet kritische vragen kunnen stellen en zo nodig tegengas kunnen geven zonder te hoeven vrezen voor ontslag door zijn medebestuurders.12 Een bijkomend argument vind ik in de wetsgeschiedenis. Zoals hiervoor vermeld, valt de bevoegdheid tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder volgens de minister niet te rijmen met de taken van het bestuur.13 Als de schorsingsbevoegdheid niet bij de taken van het bestuur past, gaat de zwaardere ontslagbevoegdheid volgens mij al helemaal niet samen met de taken van het bestuur.
Ondanks dat ik van mening ben dat de ontslagbevoegdheid niet aan het bestuur kan worden toegekend, zou een wetswijziging ter verduidelijking niet misstaan. Aansluiting zou bijvoorbeeld kunnen worden gezocht bij de regeling die geldt voor vennootschappen met een dualistisch bestuursmodel. De mogelijkheden die het equivalent van art. 2:244 lid 1 BW voor het ontslag van commissarissen biedt, zijn namelijk beperkter. De alternatieve ontslagbevoegdheid kan op grond van art. 2:254 lid 1 BW enkel aan de algemene vergadering toekomen. Toch vind ik deze regeling te beperkt voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel. Zoals ik hierboven al schreef, is er niets op tegen dat de alternatieve ontslagbevoegdheid bij een soort- of aanduidingsvergadering kan worden gelegd. Ik stel daarom voor in art. 2:244 lid 1 BW te verduidelijken dat de alternatieve ontslagbevoegdheid bij vennootschappen met een monistisch bestuursmodel niet aan het bestuur kan worden toegekend.
De niet-uitvoerende bestuurder moet krachtens art. 2:8 BW worden gehoord voordat hij wordt geschorst of ontslagen, zodat hij zijn persoonlijke belangen kan etaleren.14 Daarnaast heeft hij op grond van art. 2:117 lid 4 of 2:227 lid 7 BW een raadgevende stem in de algemene vergadering waarin wordt besloten over de schorsing of het ontslag.15 Dit is niet anders indien de algemene vergadering het schorsings- of ontslagbesluit buiten vergadering neemt.16