4.2.2 Het fiduciaverbod

Deze eerste paragraaf gaat over een rechtsfiguur die niet kan worden ingezet in het kader van beheer. In art. 3:84 lid 3 BW worden de fiducia cum creditore1 en de fiducia cum amico verboden. Art. 3:84 lid 3 geeft aan:

De fiducia cum amico is in het kader van dit onderzoek van belang. Op grond van het geciteerde art. 3:84 lid 3 BW mag er geen goed worden overdragen dat na de overdracht niet daadwerkelijk in het vermogen van de verkrijger valt. Over de strekking van de bepaling en de reikwijdte van het verbod zijn al meerdere discussies gevoerd.2 Het enger of ruimer uitleggen van deze bepaling heeft gevolgen voor de mogelijke juridische structuren voor beheer. Vandaar dat hieronder nader wordt ingegaan op de fiducia cum amico en de strekking van art. 3:84 lid 3 BW. Wat is de oorsprong van het verbod en hoever reikt het verbod?

Voor de inwerkingtreding van het huidige art. 3:84 lid 3 BW in 1992 bestond het verbod niet. Sterker nog, de fiducia cum amico was een door de Hoge Raad erkend rechtsfiguur. Deze erkenning vond plaats in 1929, onder meer in het arrest genaamd ‘B.U.M.A.’.3 In de casus draaide het om een overeenkomst tussen een restauranthouder en de heer Loman (directeur van de Vereeniging ‘Het Bureau voor Muziek-Auteursrecht’ (B.U.M.A.)). De restauranthouder moest op basis van de overeenkomst gelden aan B.U.M.A. betalen om bepaalde muziekstukken te kunnen laten uitvoeren. Loman had zijn vorderingen op de restauranthouder gecedeerd aan B.U.M.A. In het arrest stond ter discussie of cessie überhaupt mogelijk was of dat er sprake was van een volmacht voor Loman om de gelden te innen voor de componisten. In het geval van een volmacht, kon er geen sprake zijn van een cessie door Loman aan B.U.M.A. De Hoge Raad bepaalde dat Loman als trustee de exploitatie van de auteursrechten had overgenomen van de componisten. Loman kon daardoor, volgens de Hoge Raad, ten behoeve van de componisten, doch op eigen naam, overeenkomsten sluiten met degenen die de muziekwerken wensen uit te voeren. De restauranthouder kwam op die manier niet in een rechtsverhouding terecht met de componisten, maar met Loman als trustee. De vorderingen die ontstonden uit de overeenkomsten die Loman had gesloten, kon hij als rechthebbende cederen aan B.U.M.A. Dit betekende een erkenning van de fiducia cum amico.4

Meijers heeft in zijn ontwerp voor het nieuw Burgerlijk Wetboek een verbod op de fiducia cum amico ingevoerd. Zijn reden daarvoor was de volgende:

Het oud Burgerlijk Wetboek voorzag niet in een regeling die in plaats van de fiducia cum amico kon worden gebruikt. Meijers’ voorstel was om een algemene regeling voor bewind op te nemen in de wet ter vervanging van de in de praktijk ontwikkelde figuren van de fiducia cum amico. Op deze bewindregeling wordt teruggekomen in paragraaf 4.3.1.1.1.

Het verbod op de fiducia cum amico dat Meijers voorstelde was:

Later is de reikwijdte van het verbod verkleind.7 Volgens de wetgever belet art. 3:84 lid 3 BW nu slechts overdrachten

Dit is in het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1995 (Sogelaese) expliciet met betrekking tot art. 3:84 lid 3 BW nog een keer in woorden van gelijke strekking herhaald:

In de Parlementaire Geschiedenis is te lezen dat het verbod van zekerheidsoverdracht omvangrijker is dan het verbod van de fiducia cum amico.10 Als de ruimte tot het aangaan van obligatoire afspraken er is in het kader van het verkrijgen van zekerheid voor de schuldeiser zoals uit het Sogelease-arrest blijkt, dan zal die ruimte er zeker zijn bij het beperktere verbod van de fiducia cum amico.

De wetgever wil door het opnemen van het fiduciaverbod voorkomen dat er op andere wijze verdelingen van (goederenrechtelijke) bevoegdheden ontstaan dan de mogelijkheden die de wet nu biedt. Alleen de door de wet erkende beperkte rechten kunnen met andere woorden worden gebruikt om een deel van de (goederenrechtelijke) bevoegdheden met betrekking tot een goed naar een ander te laten overgaan.11 In zoverre is art. 3:84 lid 3 BW een bevestiging van het gesloten stelsel van het goederenrecht, zoals dat bijvoorbeeld ook blijkt uit art. 3:81 lid 1 BW met betrekking tot beperkte rechten.12

Met bovenstaande opmerkingen is nog niet goed duidelijk wat de reikwijdte van het verbod van fiducia cum amico precies is. Stein geeft in zijn afscheidsrede enkele mogelijke interpretaties van de reikwijdte. Daarbij geeft hij gelijk aan dat alle genoemde interpretaties problematisch zijn. De eerste interpretatie houdt in dat het artikel tot doel heeft om schijnoverdrachten te weren. Dus dat partijen aan alle eisen voor een geldige overdracht hebben voldaan, maar dat zij nooit de bedoeling hebben gehad om het goed in eigendom naar de verkrijger te laten overgaan. Als deze interpretatie juist zou zijn, dan is dit verbod overbodig in de wet opgenomen. Dat een schijnoverdracht geen werking heeft, volgt volgens Stein al uit artt. 3:33 en 3:84 lid 1 BW.13

De tweede interpretatie die Stein geeft is dat de wetgever met het artikel heeft bedoeld om alle vormen van overdracht waarbij de nieuwe eigenaar één of meerdere belangen van de oude eigenaar blijft behartigen verbiedt. Alle mogelijke vormen van fiducia cum amico dus. Maar dat zou uitkomen op het verbod zoals Meijers dat oorspronkelijk in zijn ontwerp had opgenomen. En dat is volgens Stein nog minder aannemelijk dan de eerste interpretatie.14

Tot slot geeft Stein nog een interpretatie aan naar aanleiding van de bovenstaande toelichting die door de wetgever bij het artikel is gegeven.15 Die houdt in dat alleen verboden zijn die overdrachten die beogen dat de crediteuren van de verkrijger geen verhaal op het overgedragen goed hebben.16

Duidelijk is dat de precieze reikwijdte van de fiducia cum amico lastig te achterhalen is.17 De mogelijkheid die de minister aangeeft om de verkrijger bevoegdheden langs de obligatoire weg toe te kennen, is mogelijk niet ongelimiteerd. Dergelijke bevoegdheden kunnen immers invloed uitoefenen op de verhaalbaarheid van de goederen door schuldeisers van de verkrijger. Ook is het mogelijk dat met obligatoire afspraken de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger wordt beïnvloed. Als voorbeeld kan worden genoemd het vestigen van een beperkt recht onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de beperkt gerechtigde.18 Wolfert heeft met betrekking tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik hierover opgemerkt dat deze vestiging in strijd is met het fiducia cum amico verbod van art. 3:84 lid 3 BW.19 Dit vanwege het feit dat door de vestiging van een vruchtgebruik met deze voorwaarde, het verhaalsrecht van schuldeisers bij een faillissement wordt beperkt.20 In een artikel met als onderwerp het vestigen van een opstalrecht onder ontbindende voorwaarde van faillissement van de beperkt gerechtigde, is Mouthaan van mening dat art. 3:84 lid 3 BW juist geen bezwaar oplevert.21 Ze geeft aan dat er volgens haar geen verschil zou moeten zijn tussen het overdragen van een goed onder ontbindende voorwaarde van faillissement en het overdragen van een goed met een willekeurige andere ontbindende voorwaarde. In beide gevallen is het volgens haar mogelijk dat er een verhaalsobject uit het vermogen van de verkrijger verdwijnt.22

Reehuis geeft ten aanzien van rechtshandelingen met een ontbindende voorwaarde het volgende aan. Indien deze voorwaarden in zouden houden dat de verkrijger in feite beschikkingsonbevoegd wordt of dat het goed automatisch terugvalt aan de vervreemder indien de verkrijger failliet gaat of er beslag op het goed wordt gelegd, dan is deze rechtshandeling nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW. De nietigheid berust volgens Reehuis op de grond dat dergelijke afspraken leiden tot een titel die niet strekt tot een daadwerkelijke overdracht. Een andere mogelijke argumentatie is volgens Reehuis dat er weliswaar een geldige overdracht tot stand is gekomen, maar dat de vervulling van de voorwaarde geen goederenrechtelijk effect zal sorteren vanwege strijd met het artikel.23

Reehuis spreekt met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid over het ‘in feite beschikkingsonbevoegd worden’. Betekent dit dat een beperking van de beschikkingsbevoegdheid mogelijk zou kunnen zijn? De wetgever geeft aan dat een overdracht die ertoe leidt dat de verkrijger niet volledig (curs. ams) beschikkingsbevoegd is, ook in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. Leidt deze vergaande opmerking van de wetgever ertoe dat elke overdracht onder ontbindende voorwaarde onder het verbod van art. 3:84 lid 3 BW valt? Immers, de verkrijger van een goed onder ontbindende voorwaarde is door die voorwaarde beperkt beschikkingsbevoegd.24 Hij heeft op grond van art. 3:84 lid 4 BW een recht verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als de voorwaardelijke verbintenis is onderworpen. Dat zou inhouden dat elke voorwaardelijke verbintenis die ten grondslag ligt aan een overdracht tot een verboden overdracht op grond van art. 3:84 lid 3 BW zou leiden. Dat kan niet de bedoeling zijn.25

Ook bij afspraken die niet leiden tot een overdracht onder ontbindende voorwaarde speelt de vraag hoever de bevoegdheden van de verkrijger door deze afspraken kunnen worden ingeperkt. Dat enige inperking van de bevoegdheden mogelijk is, lijkt algemeen aanvaard. Zelfs als de afspraken leiden tot enige inperking van de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger.26 Vegter geeft in dit kader aan dat zolang partijen bij de overdracht geen ongeoorloofde splitsing van goederenrechtelijke rechten beogen, de overdracht ten titel van beheer geldig is.27 Maar daarbij blijft het lastig bepalen wanneer partijen dat nu wel of niet beogen. Nieuwesteeg beargumenteert dat verbintenisrechtelijke afspraken naar hun aard geen goederenrechtelijk effect kunnen hebben. Om die reden kunnen verbintenisrechtelijke afspraken niet leiden tot een splitsing of beperking van goederenrechtelijke rechten die in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. Die overweging leidt tot veel vrijheid bij het inkleden van de obligatoire afspraken.28

De verhaalbaarheid van de overgedragen goederen door schuldeisers van de verkrijger speelt, naast de mogelijke inperking van de beschikkingsbevoegdheid, ook een rol. De wetgever geeft, zoals hierboven vermeld, aan dat een overdracht niet tot gevolg mag hebben dat schuldeisers van de verkrijger zich niet op het overgedragen goed kunnen verhalen. Meerdere auteurs, zoals Stein en Wolfert hierboven, gebruiken mede deze overweging van de wetgever om de reikwijdte van art. 3:84 lid 3 BW te bepalen. Faber geeft aan dat deze overwegingen van de wetgever geen invloed hebben op de reikwijdte van het artikel. Voor de reikwijdte van art. 3:84 lid 3 BW moet volgens hem alleen worden gekeken naar het feit of de verkrijger in goederenrechtelijk opzicht rechthebbende van de overgedragen goederen is geworden. In een situatie waarin dat het geval is, maar privé-schuldeisers van de verkrijger zich niet op de goederen kunnen verhalen, is er geen strijd met art. 3:84 lid 3 BW volgens Faber.29

Uit het bovenstaande wordt afgeleid dat een overdracht van goederen waarbij beoogd is dat de verkrijger de goederen gaat beheren voor de vervreemder (of een derde) in beginsel niet verboden is op grond van art. 3:84 lid 3 BW. Zolang partijen een daadwerkelijke en volledige goederenrechtelijke overdracht willen bewerkstelligen blijven ze buiten het verbod van art. 3:84 lid 3 BW.30 Niet volledig duidelijk is wat de inhoud van de obligatoire afspraken mag zijn om het beheer vorm te geven.