5.7.1 Behartiging van het vennootschappelijk belang

De Hoge Raad wees in 1949 een baanbrekend arrest met betrekking tot de behartiging van het vennootschappelijk belang.1 In een tijd dat de wet dienaangaande nog niets bepaalde, besliste de Hoge Raad dat de commissarissen bij de vervulling van hun taak het belang van de vennootschap hebben te behartigen, en niet dat van bijvoorbeeld individuele aandeelhouders. Met het arrest stond vast wat de gedragsnorm voor commissarissen was. Gevolg gevend aan adviezen van de Commissie Verdam2 en de SER,3 maakte vastlegging van deze norm in art. 50 WvK deel uit van het in 1970 ingediende wetsvoorstel tot invoering van de structuurregeling: commissarissen hebben zich te richten op het brede belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.4 De toevoeging ‘en de met haar verbonden onderneming’ treffen we niet aan in het arrest Doetinchemse IJzergieterij. Blijkens de Memorie van Toelichting strekte deze er toe geen voet te geven aan de gedachte dat het bij de behartiging van het belang van de vennootschap slechts zou gaan om de belangen van diegenen die tot de vennootschappelijke structuur behoren, waaronder bijvoorbeeld aandeelhouders, maar niet om belangen van de werknemers die bij haar in dienst zijn.5 De norm gold en geldt ook voor commissarissen die op grond van een voordracht of, indien het structuurregime van toepassing is, als uitvloeisel van een verstrekt aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad worden benoemd. Zie onder andere Kroeze,6 Van Solinge/Nieuwe Weme7 en de kabinetsnota Modernisering van het ondernemingsrecht.8 Voor de op voordracht of op aanbeveling benoemde commissarissen geldt niet meer en niet minder dan dat zij het bijzondere vertrouwen genieten van hen die hebben voorgedragen of hebben aanbevolen. Geïnspireerd door Honée,9 en zich onder meer beroepend op het feit dat de positie van de aandeelhouders in het gewijzigde structuurregime aanzienlijk versterkt is, typeert Den Boogert na de wijziging van de structuurregeling in 2004 de raad van commissarissen ‘als een lichaam dat ten behoeve van aandeelhouders toezicht uitoefent op de wijze waarop het bestuur met het door aandeelhouders verschafte kapitaal onderneemt’.10 Zo ver zou ik niet willen gaan. Ingevolge de gewijzigde regeling van benoeming en ontslag van commissarissen zal wellicht het vertrouwen van aandeelhouders in commissarissen groter zijn dan voorheen, daarmee oefenen zij geen toezicht uit ten behoeve van (met name) aandeelhouders, althans (want dat lijkt Den Boogert te suggereren) niet meer dan voordien het geval was. Commissarissen oefenen, indien men hun taakomschrijving in ogenschouw neemt, hun toezicht nog steeds ten behoeve van diverse stakeholders uit. Zou dat anders zijn, dan dreigt de behartiging van het vennootschappelijk belang, door de raad van commissarissen, als resultante van diverse deelbelangen in het gedrang te komen.11

Algemeen is men het erover eens dat ook bestuurders bij de vervulling van hun taak het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dienen te behartigen.12 Die verplichting is inmiddels vastgelegd in lid 5 van art. 2:129/239 BW. Passend in een tijd waarin een publieke discussie wordt gevoerd over de beloning van bestuurders en over de vraag in hoeverre hen in dat kader opties toegekend mogen worden, is dat invoering van lid 5 in de wetsgeschiedenis hoofdzakelijk gemotiveerd wordt met de wens vast te leggen dat het handelen van bestuurders niet gericht dient te zijn op behartiging van persoonlijke belangen:13 een sterk negatieve motivering derhalve voor invoering van een norm die toch vooral een positief karakter zou moeten hebben.

Voor aandeelhouders liggen de zaken anders. In drie oudere arresten,14 gewezen vóórdat Maeijer het begrip vennootschappelijk belang introduceerde,15 overwoog de Hoge Raad reeds dat de aandeelhouder in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, maar dat hem daarmee een eigen recht is gegeven om zijn eigen belang in de vennootschap te dienen, ‘mits dit niet ontaardt in misbruik van recht’.16 Hoewel de arresten slechts betrekking hadden op de vraag of en in hoeverre het aandeelhouders vrij staat stemovereenkomsten aan te gaan, baseren velen17 daarop in meer algemene zin dat aandeelhouders hun stemrecht mogen uitoefenen ter behartiging van hun eigen belang. Dat zien we in min of meer vergelijkbare bewoordingen terug in punten 9 en 10 van de preambule van de Corporate Governance Code 2008, in de Rapporten 2009 en 2010 van de Monitoring Commissie (‘Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, …’) en in de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel naar aanleiding van het rapport van de Commissie Frijns (‘…zijn aandeelhouders, anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voor aandeelhouders geldt dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, …’).18 Van recente datum is de OK-beschikking inzake de AAA-Group: ‘Hierbij geldt als uitgangspunt dat in beginsel een aandeelhouder, en ook een meerderheidsaandeelhouder zoals (indirect) Denny, – uitsluitend – zijn eigen belang mag dienen en dat het aan het bestuur van een vennootschap zoals AAA is om de diverse bij de vennootschap betrokken belangen naar behoren uit elkaar te houden, die belangen adequaat te behartigen en waar nodig zorgvuldig tegen elkaar af te wegen.’19 Dit uitgangspunt geldt zowel voor de aandeelhouders in de naamloze als voor die in de besloten vennootschap.

In de eerste beschikking in de Gucci-zaak20 en in de beschikking in de Breevast-zaak21 heeft de Ondernemingskamer zich, in min of meer gelijke bewoordingen, uitgesproken over een partij die doende is een pakket aandelen te verwerven dat hem belangrijke zeggenschap verschaft.22 Deze is, mede gezien het bepaalde in art. 2:8 BW, gehouden de vennootschap opening van zaken te geven, daarmee overleg te plegen, en in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen te betrekken, maar ook die van de vennootschap in al haar facetten en die van de bij de vennootschap betrokken personen. Anders dan onder meer Bakker betoogt,23 valt in deze beschikkingen niet te lezen dat óók aandeelhouders, in algemene zin zelfs, het vennootschappelijk belang in hun afwegingen hebben mee te wegen. In beide gevallen had de Ondernemingskamer te oordelen over de gang van zaken rondom de toetreding van een nieuwe aandeelhouder. In die specifieke fase verkeren bestuur en raad van commissarissen doorgaans in een positie dat zij eisen aan de (nieuwe) aandeelhouder kunnen stellen.24 Van bestuurders en commissarissen mag, in het kader van hún gehoudenheid het vennootschappelijk belang te behartigen, verwacht worden dat zij van die op dat moment bestaande bijzondere positie gebruik maken om er op toe te zien dat de betreffende (nieuwe) aandeelhouder, in ieder geval bij de verwerving van aandelen, niet alleen zijn eigen belang behartigt,maar zich ook rekenschap geeft van het bredere belang van de vennootschap.25 Veelzeggend is in dit verband de volgende overweging van de Ondernemingskamer in de tweede PCM-beschikking:

De vrijheid van aandeelhouders is echter niet onbegrensd. Naast art. 6:162 BW vormt de redelijkheid en de billijkheid die de aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap en de andere bij zijn organisatie betrokkenen in acht hebben te nemen (art. 2:8 BW) een grens, zagen we in de PCM-beschikking van de Ondernemingskamer. Deze belangrijke beperking treft men ook in de Code en de Monitoring Rapporten 2009 en 2010. Daarbij heeft, zoals verwoord aan het slot van nummer 9 van de preambule van de Corporate Governance Code, het volgende te gelden: hoe groter het belang van een aandeelhouder in de vennootschap is, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, jegens minderheidsaandeelhouders en jegens andere betrokkenen. Tot deze laatsten mag men ook de ondernemingsraad rekenen. Dat in de slotzin van nummer 9 van de preambule slechts sprake is van de vennootschap, en niet tevens van de onderneming, zie ik, gegeven ook het feit dat in de daaraan voorafgaande zin wél wordt gesproken van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, als een omissie.