3.2.5 Spanning furtum usus

De pandhouder pleegde geen diefstal als hij bevoegd was tot pandgebruik, hetzij stilzwijgend, hetzij op grond van een daartoe strekkend beding. Was de pandhouder echter niet bevoegd tot pandgebruik, dan pleegde de pandhouder furtum als hij het onderpand toch gebruikte.1 De algemene regel van D. 47,2,55 (Gaius) dat de pandhouder diefstal pleegde als hij het onderpand gebruikte, gold dus alleen als de pandhouder niet bevoegd was tot pandgebruik. Deze regel gold in het bijzonder als over pandgebruik geen afspraken waren gemaakt en de waarde van het onderpand door gebruik achteruit zou gaan. De pandhouder was bijvoorbeeld aansprakelijk voor furtum als hij aan hem verpande kleren droeg. Hij was echter niet aansprakelijk voor furtum als hij gebruik maakte van een aan hem verpand stuk grond.2

Deze toepassing van het leerstuk van ‘diefstal’ op het stilzwijgende recht van pandgebruik (antichresis tacita) was verenigbaar met de algemene omschrijving van het delict furtum die Donellus hanteerde. Wie bevoegd was tot antichresis tacita, mocht ervan uitgaan dat hij in overeenstemming handelde met de wil van de eigenaar als hij het onderpand gebruikte. Dit leverde volgens Donellus geen diefstal (furtum) op. Diefstal was het zich bedrieglijk om voordeel vergrijpen aan een zaak.3 Onder het zich vergrijpen aan een zaak (contrectatio) viel onder meer het gebruiken van andermans zaak: furtum usus.4 Iemand pleegde echter alleen ‘diefstal’ als hij daar opzet op had. Hiervan was sprake als de dader wist dat de zaak aan een ander toebehoorde en wist dat hij tegen de wil van de eigenaar handelde. Met andere woorden: iemand pleegde geen ‘diefstal’ als hij handelde met toestemming van de eigenaar of te goeder trouw meende te handelen met de toestemming van de eigenaar.5