10.5.2.4 Eis in reconventie

601. De eis in reconventie dient bij conclusie van antwoord te worden ingediend (art. 137 en 353 lid1 Rv). Een eis in reconventie dient gericht te zijn tegen dezelfde materiële procespartij die bij de eis in conventie is betrokken. Hebben de eis in conventie en de eis in reconventie beide betrekking op het eisen van nakoming van een vordering, dan kan dit vereiste worden vertaald in de eis van 'wederkerig schuldeiserschap'.1

Is de schuldenaar na de overgang van de vordering door zijn nieuwe schuldeiser in rechte betrokken, dan kan hij geen eis in reconventie meer instellen jegens zijn oude schuldeiser. Ook als hij vóór de overgang van de vordering door zijn oude schuldeiser in rechte is betrokken, maar de vordering vóór het nemen van de conclusie van antwoord is overgegaan, kan hij geen eis in reconventie meer instellen jegens zijn oude schuldeiser.2 Dat geldt niet alleen als de oude schuldeiser vóór het nemen van de conclusie van antwoord als formele procespartij is vervangen door de nieuwe schuldeiser (na schorsing van het geding ex art. 225 lid1 sub c Rv),3 maar ook als de oude schuldeiser krachtens lastgeving voortprocedeert ten behoeve van de nieuwe schuldeiser. Art. 136 Rv staat in dit laatste geval aan het instellen van een eis in reconventie in de weg.4 Het instellen van een eis in reconventie is op grond van deze bepaling niet mogelijk als de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd.5 De oude schuldeiser als lasthebber treedt op als eiser in conventie in hoedanigheid, terwijl de eis in reconventie hem als schuldenaar persoonlijk betreft.

Is een eis in reconventie ingesteld, en is daarna de vordering op een nieuwe schuldeiser overgegaan, dan verbindt het recht daaraan in beginsel geen rechtsgevolgen. Als de nieuwe schuldeiser vervolgens de procedure zou overnemen, is geen sprake meer van een vordering in conventie en een vordering in reconventie. Nadat de nieuwe schuldeiser de procedure in conventie heeft overgenomen, bestaan twee procedures met in totaal drie partijen: de nieuwe schuldeiser als eiser, in wat eerst was de procedure in conventie, de oude schuldeiser als gedaagde, in wat eerst was de procedure in reconventie, en de schuldenaar als gedaagde en eiser in beide procedures. De procedures dienen te worden gesplitst. Zij kunnen ook gezamenlijk (blijven) worden behandeld als aan het criterium voor voeging wordt voldaan.6

Voor het voeren van een verweer hoeft géén eis in reconventie te worden ingesteld. Bijvoorbeeld, ontleent de schuldenaar een verweer aan een reeds uitgeoefende bevoegdheid, zoals het verweer dat de vordering teniet is gegaan door verrekening, dan behoeft hij geen eis in reconventie in te stellen. Ook in de procedure kan hij nog een beroep op verrekening doen, zonder dat hij daarvoor een eis in reconventie behoeft in te stellen.7 Voor de schuldenaar levert alleen een beroep op een voltooide verrekening een verweer op. Hij dient derhalve in de procedure te verrekenen (en is daartoe ook bevoegd) en zich op de voltooide verrekening te beroepen.8 De schuldenaar kan zich derhalve op een voor de procedure voltooide verrekening beroepen (art. 6:145 BW) en in de procedure binnen de grenzen van art. 6:127 jo 6:130 lid 1 BW ook verrekenen, en zich op de voltooide verrekening een beroep doen, zonder dat hij daarvoor een eis in reconventie hoeft in te stellen.9

Procedeert een lasthebber in eigen naam, zonder dat hij daarbij kenbaar maakt dat hij als lasthebber procedeert, dan dient hij dat naar mijn mening alsnog te doen in het geval dat de wederpartij een eis in reconventie instelt. In het arrest Haantjes/Damstra10 oordeelde de Hoge Raad kort gezegd dat de lasthebber niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt, tenzij het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft. Deze rechtsregel leent zich naar mijn mening voor overeenkomstige toepassing in het geval dat de wederpartij een eis in reconventie instelt jegens de lasthebber in persoon. Om strijd met art. 136 Rv te voorkomen dient de lasthebber kenbaar te maken dat hij in hoedanigheid procedeert. Het is daarbij niet noodzakelijk dat hij ook de identiteit van de lastgever onthult.

602. De regeling omtrent de eis in reconventie kent geen bepaling als art. 6:130 lid 1 BW. Is de vordering overgegaan, dan komt de bevoegdheid tot het instellen van een eis in reconventie derhalve aan de schuldenaar te ontvallen, ook als zijn tegenvordering reeds aan hem was opgekomen of als beide vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Een overeenkomstige toepassing van art. 6:130 lid 1 BW is blijkens de parlementaire geschiedenis uitgesloten.11 Het burgerlijk procesrecht beschermt derhalve niet de verwachting van de schuldenaar dat hij een eis in reconventie kan instellen.

Het ontbreken van de mogelijkheid om een eis in reconventie in te stellen processueel gezien niet zonder problemen. De rechter kan de vordering van de schuldeiser ondanks een beroep op verrekening door de schuldenaar toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is (art. 6:136 BW). Om te voorkomen dat de vordering in conventie wordt toegewezen, zal de schuldenaar zijn tegenvordering als eis in (voorwaardelijke) reconventie aan de rechter voorleggen. Is een dergelijke eis in reconventie ingesteld, en wordt een beroep op verrekening gedaan, dan kan de rechter bij de beoordeling van de eis in reconventie aan dit beroep op verrekening niet voorbijgaan.12 Deze mogelijkheid tot het instellen van een eis in (voorwaardelijke) reconventie komt echter niet toe aan de schuldenaar na de overgang van de vordering. Uit de rechtspraak blijkt dat de onmogelijkheid tot het instellen van een eis in reconventie een omstandigheid is die meespeelt bij de beoordeling of met recht een beroep wordt gedaan op art. 6:136 BW.13 Door de overgang van de vordering treedt derhalve een verslechtering op in de processuele positie van de schuldenaar. Dit lijdt uitzondering als de vordering is overgedragen door een curator. In faillissement kan de curator géén beroep doen op art. 6:136 BW jegens de schuldenaar van de gefailleerde die wil verrekenen (art. 53 lid 3 Fw).14 De nieuwe schuldeiser, die de vordering door de curator heeft overgedragen gekregen, kan zich om die reden op grond van art. 53 lid 3 Fw jo 6:145 BW in de procedure eveneens niet beroepen op art. 6:136 BW.15 Deze regel kan als een toepassing van het nemo-plus-beginsel worden beschouwd.

Ook voor andere (rechts)vorderingen jegens de oude schuldeiser geldt dat de schuldenaar een afzonderlijke procedure dient in te stellen jegens zijn oude schuldeiser.16 Vordert de nieuwe schuldeiser bijvoorbeeld nakoming van een geldvordering, waar tegenover een vordering staat van de schuldenaar jegens de oude schuldeiser tot het voortzetten of hervatten van bepaalde leveranties, dan dient een afzonderlijke procedure te worden gestart. De schuldenaar dient een afzonderlijke procedure te starten die betrekking heeft op de ontbinding of de vernietiging van de onderliggende overeenkomst. De rechter dient in de beoordeling van deze bevoegdheden te treden.17 Dat is lastig, omdat de uitkomst van deze procedures gevolgen hebben voor de procedure waarin de schuldenaar met de nieuwe schuldeiser verwikkeld is. Bijvoorbeeld, als de schuldenaar het verweermiddel dat de overeenkomst is ontbonden naar voren brengt in de procedure waarin de nieuwe schuldeiser nakoming vraagt (art. 6:145 BW), dient in een afzonderlijke procedure tegen de oude schuldeiser als partij bij de overeenkomst aan de rechter om een oordeel over de ontbinding van de overeenkomst worden gevraagd. De Minister meent dat bij overgang van de vordering dit ongemak door de schuldenaar op de koop moet worden toegenomen.18 Daarop is terecht kritisch gereageerd.19 In dergelijke gevallen ligt naar mijn mening voeging van beide zaken voor de hand. Ook is denkbaar dat de nieuwe schuldeiser de oude schuldeiser in vrijwaring oproept en hem op die manier in de procedure betrekt.20

603. De schuldenaar die een tegenvordering op zijn nieuwe schuldeiser heeft, is bevoegd om een eis in reconventie jegens zijn nieuwe schuldeiser in te stellen, als na de overgang van de vordering de nieuwe schuldeiser in rechte nakoming vordert. Een materieel verband tussen beide vorderingen hoeft niet te bestaan.21 De schuldenaar is daartoe ook bevoegd als de oude schuldeiser de procedure is begonnen, maar voor het nemen van de conclusie van antwoord de vordering is overgegaan en ofwel de nieuwe schuldeiser als formele procespartij de procedure voortzet of de oude schuldeiser de procedure voortzet, maar krachtens lastgeving óók procesbevoegd is ten aanzien van de tegenvordering jegens de nieuwe schuldeiser. Van strijd met art. 136 Rv is in dit laatste geval geen sprake, omdat de oude schuldeiser ten aanzien van zowel de eis in conventie als de eis in reconventie in hoedanigheid optreedt.