7.5.2 Onderkapitalisatie bij ingrijpende wijziging van activiteiten

Ondanks de frequent voorkomende overweging dat onderkapitalisatie alleen relevant is bij oprichting, blijkt uit de rechtspraak dat de vermogenspositie van de vennootschap op latere momenten wel degelijk van belang kan zijn. De vennootschap die bij oprichting adequaat is gekapitaliseerd, kan op een later moment ondergekapitaliseerd raken op een wijze of om redenen die wel relevant kunnen zijn in het kader van veil piercing. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de activiteiten zodanig in omvang toenemen dat de bestaande financiering daarvoor onvoldoende is. Daarnaast is ook mogelijk dat het risicoprofiel van de activiteiten zodanig wijzigt dat de kapitaalbasis te klein wordt om redelijkerwijs te verwachten tegenvallers op te kunnen vangen. In de Amerikaanse juridische literatuur is er discussie over de vraag of een ingrijpende wijziging van de activiteiten een verantwoordelijkheid voor de aandeelhouders meebrengt om zorg te dragen voor een adequate kapitalisatie.

In de rechtspraak zijn zowel aanknopingspunten te vinden voor de stelling dat een dergelijke verantwoordelijkheid bestaat, als indicaties dat deze niet op de aandeelhouders rust. Zo heeft het Supreme Court of Wisconsin overwogen dat onderkapitalisatie na oprichting van een vennootschap slechts relevant is indien de vennootschap ingrijpend de aard of omvang van haar activiteiten verandert.1 Dit Court oordeelde dat de aandeelhouders in het kader van een expansie van een winkelketen aan hun verantwoordelijkheid hadden voldaan door ten behoeve van de opening van een nieuwe winkel extra kapitaal te storten.2

Deze overweging is niet uitsluitend met instemming begroet. Zo wijst Bauman op de moeilijkheden die aan een dergelijke verplichting inherent zijn.4 Wanneer is sprake van een dermate ingrijpende wijziging dat de verplichting geactiveerd wordt? En dezelfde lastige vraag die rijst bij de vaststelling van onderkapitalisatie bij oprichting speelt hier vanzelfsprekend ook: hoe stelt de rechtbank vast of het verstrekte kapitaal adequaat is?

Thompson heeft daartegen aangevoerd dat aandeelhouders kosten kunnen externaliseren naar de vennootschapscrediteuren door (het risicoprofiel van) de activiteiten ingrijpend te wijzigen nadat de vennootschap krediet heeft aangetrokken. 5 De crediteuren hebben de voorwaarden van het door hen verstrekte krediet immers niet op het gewijzigde risicoprofiel kunnen afstemmen. Rechters die de kapitalisatie van de vennootschap ná oprichting niet relevant achten, zouden zijns inziens voorbij gaan aan de grondgedachte van het doorbraak-leerstuk.