ABRvS, 06-10-2021, nr. 202001284/1/A2

202001284/1/A2.

Datum uitspraak: 6 oktober 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Christelijk Primair Onderwijs Betuwe en Bommelerwaard, gevestigd te Tiel (hierna: de stichting),

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2020 in zaak nr. 18/6906 in het geding tussen:

de stichting

en

de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 20 juni 2018 heeft de minister de bekostiging voor basisschool Ds. Derksenschool gewijzigd vastgesteld.

Bij besluit van 20 november 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 februari 2020 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2021, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. I.A. Hoen, advocaat te Leiden, en [algemeen directeur] van de stichting, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum, zijn verschenen.

Overwegingen

Relevante regelgeving

1.       De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       Op 16 mei 2017 heeft de stichting door middel van een aanvraag fusietoets gemeld dat de basisschool De Wegwijzer per 1 augustus 2017 zal fuseren met de basisschool Ds. Derksenschool, en dat deze scholen verder gaan als de Ds. Derksenschool. Op 13 juni 2017 heeft de stichting met een BRIN-mutatieformulier gemeld dat De Wegwijzer met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met de Ds. Derksenschool. Bij besluit van 22 augustus 2017, gewijzigd bij besluit van 11 oktober 2017, heeft de minister de stichting in verband met de samenvoeging reguliere en bijzondere bekostiging voor het schooljaar 2017-2018 verstrekt voor het onderwijs aan de Ds. Derksenschool. Bij besluit van 20 juni 2018, gehandhaafd bij besluit van 20 november 2018, heeft de minister deze bekostiging gewijzigd vastgesteld. Volgens de minister is er geen aanspraak van de stichting op de bekostiging wegens samenvoeging, omdat op 1 augustus 2017 slechts 10 van de 23 leerlingen van de opgeheven school De Wegwijzer naar de beoogde fusieschool Ds. Derksenschool zijn overgegaan. Dit betekent dat maar 43 procent van de leerlingen van De Wegwijzer is overgegaan en daarom is geen sprake van een samenvoeging van scholen, maar van een beperkte fusie-instroom, aldus de minister.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de aanvraag van de stichting terecht is getoetst aan de Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC (hierna: de Regeling 2017). Daarvoor acht de rechtbank redengevend dat de Regeling 2017 op 25 mei 2017 in werking is getreden, op 2 juni 2017 is gepubliceerd en geen overgangsrecht bevat. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de minister er op heeft mogen wijzen dat schoolbesturen zoals de stichting voorafgaand aan de wijziging (bedoeld is: de vervanging door de Regeling 2017) van de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (hierna: de Regeling 2015) daarvan op de hoogte zijn gebracht. Ook heeft de minister er betekenis aan mogen toekennen dat het vereiste dat slechts sprake is van samenvoeging bij een substantiële instroom van leerlingen ook al was vermeld in de toelichting bij de Regeling 2015 en de Regeling 2017 op dit punt in wezen niet afwijkt van de Regeling 2015, aldus de rechtbank.

De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘samenvoeging’ in de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo) een wettelijke term is die moet worden uitgelegd, en dat uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) volgt dat die uitleg kan worden gegeven in een beleidsregel. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de Wpo geen grondslag biedt voor de uitleg van de minister van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 2 van de Regeling 2017, die er op neerkomt dat slechts sprake is van samenvoeging als bedoeld in de Wpo bij een zogenoemde substantiële fusie-instroom. Dat de Wpo, anders dan in artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017, geen getalscriterium koppelt aan het begrip ‘samenvoeging’, maakt de uitleg van de minister niet onjuist en de Wpo verzet zich dan ook niet tegen deze uitleg, aldus de rechtbank.

Verder ziet de rechtbank in het betoog van de stichting, dat het getalscriterium dat geldt bij een substantiële dan wel beperkte fusie-instroom in strijd is met het doel van de Regeling 2017, geen grond voor het oordeel dat de minister in de Regeling 2017 niet een getalscriterium heeft mogen opnemen dat wordt bepaald door het aantal leerlingen dat overgaat. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat de minister er niet ten onrechte op heeft gewezen dat het geven van onderwijs een essentieel onderdeel van een school is, zodat de overgang van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging. Ook is volgens de rechtbank van belang dat de fusiecompensatie kan worden ingezet voor de bekostiging van overtollig personeel, maar dat de minister kan worden gevolgd in de opvatting dat het niet de bedoeling van de Regeling 2017 is om aan de stichting wegens overtollig personeel gedurende zes jaar lang aanvullende bekostiging wegens samenvoeging te verstrekken. De rechtbank komt tot het oordeel dat de uitleg, om eerst bij een overgang van 50 procent of meer van de leerlingen van de opgeheven school te spreken van een fusie-instroom die substantieel is, niet onredelijk is en dat dit betekent dat de minister een juiste toepassing heeft gegeven aan de Regeling 2017 door ervan uit te gaan dat in dit geval slechts sprake is van een beperkte fusie-instroom.

De rechtbank overweegt dat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was de bekostiging ten nadele van de stichting te wijzigen. Omdat de initiële bekostiging is vastgesteld op 22 augustus 2017 en tot 1 december 2017 leerlingen op de Ds. Derksenschool konden worden ingeschreven, kon de minister pas na die datum het aantal leerlingen dat daadwerkelijk is overgegaan controleren, aldus de rechtbank.

Volgens de rechtbank heeft de minister voldoende rekening gehouden met de belangen van de stichting door bijzondere bekostiging wegens beperkte fusie-instroom toe te kennen. De stichting heeft niet gesteld dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de gewijzigde vaststelling van de bekostiging en de daaruit voortvloeiende terugvordering. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister een dusdanig gewicht had moeten toekennen aan de belangen van de stichting dat hij had moeten afzien van de herziening van de bekostiging.

Hoger beroep

4.       De stichting voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanvraag terecht is getoetst aan de Regeling 2017. Volgens de stichting heeft de rechtbank niet onderkend dat er ondanks het ontbreken van overgangsrecht mogelijk toch sprake kan zijn van aanspraak op overgangsrechtelijke bescherming. De stichting wijst erop dat aan het besluit tot samenvoeging een langdurig en zorgvuldig besluitvormingsproces vooraf gaat. Nu de Regeling 2015 een looptijd had tot 1 augustus 2025 en niet eerder door de minister een getalscriterium is gehanteerd, hoefde zij met het oog op de rechtszekerheid niet bedacht te zijn op de in de Regeling 2017 opgenomen eis dat voor samenvoeging minimaal 50 procent van de leerlingen van de op te heffen school overgaat naar de fusieschool, aldus de stichting. Ook betwist de stichting dat schoolbesturen voldoende zijn geïnformeerd over de wijziging van de Regeling 2015 (bedoeld is: de invoering van de Regeling 2017) en wijst zij erop dat de rechtbank dit bij haar oordeel heeft betrokken zonder dat dit met concrete stukken door de minister is gestaafd. Volgens de stichting had de minister bij de inwerkingtreding van de Regeling 2017 een zekere overgangstermijn in acht moeten nemen. Daarnaast heeft de rechtbank volgens de stichting miskend dat de Regeling 2017 wat betreft het vereiste dat sprake is van samenvoeging in het geval van een substantiële instroom van leerlingen in wezen niet afwijkt van de Regeling 2015. De stichting brengt naar voren dat het begrip ‘substantieel’ in de toelichting van de Regeling 2015 niet aan een getalscriterium is verbonden en de Regeling 2017 daarom een verslechtering inhoudt. Onder verwijzing naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2189, en artikel 5:33, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet op het financieel toezicht betoogt de stichting dat aan het begrip ‘substantieel’ verschillende betekenissen worden gegeven. Volgens de stichting moet het aantal leerlingen dat van De Wegwijzer is overgegaan naar de Ds. Derksenschool als substantieel worden aangemerkt.

De stichting betoogt daarnaast dat de in artikel 2 van de Regeling 2017 neergelegde beleidsregel in feite een tenzij-bepaling toevoegt aan het bepaalde in artikel 121, derde lid, van de Wpo en hiermee de wettelijk vastgelegde aanspraak op bekostiging wordt beperkt. Gelet op artikel 23 van de Grondwet is beperking van de bekostiging evenwel niet mogelijk op grond van een beleidsregel, maar kan dit alleen met formele wetgeving, aldus de stichting.

Verder voert de stichting aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was de bekostiging te wijzigen. De stichting wijst erop, dat de minister wist dat schoolbesturen niet bekend waren met een getalscriterium en het daarom op de weg van de minister had gelegen om voor de vaststelling van de bekostiging de aangeleverde gegevens te controleren. Ten tijde van de vaststelling van de bekostiging op grond van de Regeling 2017 op 11 oktober 2017 waren volgens de stichting bij de minister de gegevens beschikbaar om de juiste bekostiging vast te stellen. Nu de minister zich niet op het standpunt kan stellen dat zich feiten of omstandigheden voordoen waarvan hij op dat tijdstip bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, aldus de stichting.

De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister in de Regeling 2017 een getalscriterium heeft mogen opnemen dat wordt bepaald door het aantal leerlingen dat overgaat. Door daarbij te betrekken dat aan de stichting wel bijzondere bekostiging voor beperkte fusie-instroom is toegekend en dit mede kan worden ingezet voor de bekostiging van overtollig personeel, heeft de rechtbank volgens de stichting niet onderkend dat de reguliere bekostiging niet is toegekend en de bijzondere bekostiging niet is bedoeld voor de reguliere personeelskosten. De stichting wijst erop dat zij voor de leerlingen die zijn overgegaan naar de Ds. Derksenschool bekostiging had moeten krijgen.

Ten slotte voert de stichting aan dat haar belangen in het besluit van 20 juni 2018 niet voldoende zijn meegewogen. Zij wijst erop dat de terugvordering van de bijzondere en reguliere bekostiging grote gevolgen heeft voor haar begroting. Met betrekking tot de overweging van de rechtbank dat de minister voldoende rekening heeft gehouden met haar belangen door bijzondere bekostiging wegens beperkte fusie-instroom toe te kennen, brengt de stichting naar voren dat het onbegrijpelijk is dat de reguliere bekostiging, die is bedoeld om de personele kosten te compenseren, is ingetrokken terwijl de personele kosten gewoon doorliepen.

Beoordeling hoger beroep

- Uitleg in beleidsregel artikel 2 van de Regeling 2017

4.1.    De Regeling 2017 is, gelet op het bepaalde in artikel 3:40, in samenhang bezien met artikel 3:42, eerste lid, van de Awb op 2 juni 2017 in werking getreden. Daarin is geen overgangsregeling is opgenomen. Op 13 juni 2017 heeft de stichting op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat basisschool De Wegwijzer met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met basisschool Ds. Derksenschool. Nu deze fusie na de inwerkingtreding van de Regeling 2017 is gerealiseerd, is in beginsel deze regeling van toepassing.

4.2.    In artikel 2 van de Regeling 2017 is de beleidsregel opgenomen dat sprake is van een samenvoeging als bedoeld in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende en tiende lid, van de Wpo, bij een substantiële fusie-instroom. Een substantiële fusie-instroom is in artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 gedefinieerd als een fusie-instroom van ten minste 50 procent. In de toelichting op de Regeling 2017 is opgemerkt dat met de beleidsregel is aangesloten bij het in de regeling opgenomen begrip ‘substantiële fusie-instroom’. Volgens de toelichting is bij de invulling van het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ een zekere mate van coulance toegepast ten opzichte van de eis van een volledig samengaan van de leerlingen van de bij de fusie betrokken scholen die past bij een strikt grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. Van een substantiële fusie-instroom is in de regeling sprake wanneer er een instroom van 50 procent of meer van de gezamenlijke leerlingen van alle opgeheven scholen naar de fusieschool heeft plaatsgevonden.

4.3.    De uitleg van de wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ is neergelegd in deze beleidsregel. Als uitgangspunt geldt dat een bestuursorgaan - in dit geval de minister - bij het nemen van een besluit moet uitgaan van de beleidsregels zoals die gelden op het moment dat het besluit wordt genomen, tenzij er sprake is van een andersluidende overgangsregeling of de omstandigheden van het geval afwijking rechtvaardigen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL6214).

4.4.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’, in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs. Bij de beoordeling of sprake is van samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo is dan ook bepalend of deze activiteit, het verzorgen van onderwijs aan leerlingen van een op te heffen school, op de fusiedatum is overgegaan naar de fusieschool. Dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, duidt erop dat de wetgever er vanuit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd, aldus de Afdeling. Gelet hierop vloeit uit artikel 121, derde lid, van de Wpo voort dat een substantieel deel van de leerlingen naar de fusieschool moet zijn overgegaan om te kunnen spreken van samenvoeging van scholen. De beleidsregel in artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 waarmee hieraan het getalscriterium van 50 procent wordt verbonden, moet dan ook worden gezien als een uitleg van artikel 121, derde lid, van de Wpo en niet als een toevoeging van een tenzij-bepaling die afbreuk zou doen aan het bepaalde in artikel 121, derde lid, van de Wpo. Anders dan de stichting betoogt, is de bekostiging in overeenstemming met artikel 23 van de Grondwet bij de wet, uitgelegd in de beleidsregel, geregeld. Voor de uitleg van een wettelijk voorschrift zoals artikel 121 van de Wpo is de beleidsregel gezien artikel 1:3, vierde lid, van de Awb een geschikt instrument. Die uitleg mag daarbij een redelijke beleidsbepaling evenwel niet te buiten gaan.

4.5.    De Afdeling is van oordeel dat de minister met het bepaalde in artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 op zichzelf geen onredelijke uitleg aan het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ heeft gegeven door daarbij een percentage van ten minste 50 procent te hanteren, en dat dus ook geen onredelijke uitleg is gegeven van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen is de bekostiging onlosmakelijk verbonden met het verzorgen van onderwijs. De uitleg van de minister dat, gelet op artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo voor ‘samenvoeging’ bepalend is dat ten minste 50 procent van de leerlingen van de op te heffen school is overgegaan naar de fusieschool, is in overeenstemming met dit uitgangspunt. Hetzelfde geldt voor de uitleg van dit begrip in artikel 3, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017, dat bepalend is voor de bijzondere bekostiging op grond van artikel 123, eerste lid, van de Wpo.

4.6.    Niet in geschil is dat er op 1 oktober 2016 23 leerlingen stonden ingeschreven op basisschool De Wegwijzer. De minister heeft vastgesteld dat op 1 augustus 2017 10 van de 23 leerlingen zijn overgegaan van De Wegwijzer naar de Ds. Derksenschool, wat neerkomt op 43 procent van de leerlingen van De Wegwijzer. Gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 is derhalve geen sprake van een substantiële fusie-instroom van 50 procent of meer. Daaruit volgt dat geen sprake is van een samenvoeging van scholen in de zin van artikel 121, derde lid, van de Wpo. Hetzelfde geldt voor de aanspraak op bijzondere bekostiging op grond van artikel 123, eerste lid, van de Wpo, welke op grond van artikel 3 van de Regeling 2017 hetzelfde begrip van substantiële fusie-instroom hanteert, aldus de minister.

- Wijziging ten opzichte van de Regeling 2015

4.7.    De stichting betoogt met haar beroep op het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel in wezen, dat de in artikel 2 van de Regeling 2017 opgenomen uitleg van het begrip ‘samenvoeging van scholen’ niet aan haar mag worden tegengeworpen, nu zij niet op de hoogte was en kon zijn van de voor haar nadeliger uitleg in de Regeling 2017 ten opzichte van de Regeling 2015 die het getalscriterium van het overgaan van minimaal 50 procent van de leerlingen niet kende.

4.8.    In de toelichting bij de Regeling 2015 staat dat er sprake is van samenvoeging in het kader van deze regeling, indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt. In de Regeling 2015 was aan dit vereiste geen getalscriterium verbonden. Zoals de minister ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard, is met het opnemen in de Regeling 2017 van de in artikel 2 vervatte beleidsregel de wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ uit de Wpo geoperationaliseerd en is met het oog hierop een getalscriterium gesteld. In de Regeling 2017 is, anders dan in de Regeling 2015, een percentage van minimaal 50 procent vastgelegd om te kunnen spreken van een substantiële fusie-instroom en daarmee aanspraak te maken op bekostiging wegens samenvoeging. De minister heeft naar voren gebracht dat hij er, ook in de Regeling 2015, vanuit is gegaan dat bij een samenvoeging van scholen als uitgangspunt geldt dat alle leerlingen overgaan naar de beoogde fusieschool. In dat opzicht is de eis dat ten minste 50 procent van de leerlingen is overgegaan volgens de minister aan te merken als een zekere mate van coulance.

4.9.    Eerder heeft de Afdeling in de genoemde uitspraak van 4 december 2019 overwogen dat voor de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. Dit geldt eveneens voor de uitleg van het begrip ‘substantieel’ in de Regeling 2015, nu dit begrip niet nader in de regeling is gedefinieerd. Het betreft hier een vage term, die met uiteenlopende percentages van leerlingen die naar de fusieschool overgaan geoperationaliseerd kan worden. Zoals hiervoor overwogen heeft de minister dit begrip weliswaar kunnen concretiseren met het percentage van 50 procent of meer, maar niet valt in te zien dat een percentage van - in dit geval - 43 procent niet evenzeer als substantieel zou kunnen gelden. Bovendien heeft de minister ter zitting bij de Afdeling meegedeeld dat tot het opnemen van het getalscriterium in de Regeling 2017 dit 50 procent criterium structureel niet is gehanteerd bij fusies waar minder dan 50 procent van de leerlingen is overgegaan, met als uitzondering gevallen waarin geen enkele leerling over ging. Naar het oordeel van de Afdeling mocht de stichting, totdat haar bekend kon zijn dat met het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ een percentage van 50 procent of meer bedoeld is, er onder deze omstandigheden van uit gaan dat met een percentage van 43 procent van overgaande leerlingen aan het gestelde vereiste zou worden voldaan.

4.10.  Gelet op het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat door het stellen van een getalscriterium van 50 procent in de Regeling 2017 het vereiste om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen is gewijzigd. Vanuit het oogpunt van de stichting betreft dit een verslechtering. Derhalve kan de rechtbank niet worden gevolgd in haar overweging dat de Regeling 2017 op dit punt in wezen niet afwijkt van de Regeling 2015.

- Afwijking Regeling 2017

4.11.  Zoals eerder onder 4.1. is overwogen, is de Regeling 2017 op 2 juni 2017 in werking getreden en is daarin geen overgangsregeling opgenomen. De minister heeft gesteld dat de schoolbesturen op meerdere manieren tijdig op de hoogte zijn gebracht van de wijzigingen in de regeling over fusiecompensatie. De Regeling 2017 is immers op 2 juni 2017 in de Staatscourant gepubliceerd (Scrt. 2017, 30458). Ook heeft de minister naar voren gebracht dat op diezelfde dag op de website van de Dienst Uitvoering Onderwijs een nieuwsbericht is gepubliceerd waarin uitgebreid is beschreven wat de wijzigingen van de Regeling 2017 ten opzichte van de Regeling 2015 zijn. Dit nieuwsbericht is door de minister overgelegd. Verder heeft de minister er op gewezen dat op 6 juni 2017 vanuit de Rijksoverheid een Nieuwsbrief Primair Onderwijs is verspreid en dit stuk in de procedure ingebracht. De minister heeft opgemerkt dat deze informatie vrij toegankelijk is en voor een ieder kenbaar. Het is mogelijk om zich aan te melden voor de nieuwsbrieven en voor e-mailalerts om op de hoogte te blijven van relevante ontwikkelingen, aldus de minister.

4.12.  Op 13 juni 2017 heeft de stichting op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat basisschool De Wegwijzer met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met basisschool Ds. Derksenschool. Bovendien heeft de stichting het voornemen voor de fusie al eerder door middel van een aanvraag fusietoets, bij brief van 16 mei 2017, aan de minister laten weten door kenbaar te maken dat de basisschool De Wegwijzer per 1 augustus 2017 zou fuseren met de basisschool Ds. Derksenschool, en dat deze scholen verder zouden gaan als de Ds. Derksenschool. Op dat moment kon de stichting nog niet op de hoogte zijn van de Regeling 2017. De publicatie en inwerkingtreding van de Regeling 2017 heeft nadien, zeer kort voor de indiening van het BRIN-mutatieformulier plaatsgevonden. Dit geldt eveneens voor de door de minister naar voren gebrachte nieuwsberichten en informatie waarmee schoolbesturen zijn geïnformeerd over wijzigingen door de inwerkingtreding van de Regeling 2017. In dit kader is mede van belang dat de stichting ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat er al vóór 1 augustus 2017, in ieder geval vanaf 2015, is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de fusie. Deze fusievoorbereiding zal haar weerslag hebben gehad op eerdere leerlingenstromen, ten gunste van de Ds. Derksenschool en ten nadele van De Wegwijzer. Bovendien heeft de minister ter zitting bij de Afdeling desgevraagd naar voren gebracht dat tot het opnemen van het getalscriterium in de Regeling 2017 niet is toegepast bij fusies waar wel leerlingen zijn overgegaan, maar minder dan 50 procent van de leerlingen.

4.13.  De omstandigheden dat de Regeling 2017 door het stellen van een getalscriterium vanuit het oogpunt van de stichting een verslechtering inhoudt wat betreft het vereiste om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen ten opzichte van de Regeling 2015, de stichting daar bij de melding van de fusie nog niet van op de hoogte was en hiervan eerst zeer kort voor indiening van het BRIN-mutatieformulier op de hoogte heeft kunnen komen, er in de jaren voor de fusie op 1 augustus 2017 is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de fusie, en het gegeven dat de minister tot dan toe structureel heeft nagelaten om bekostiging wegens samenvoeging te weigeren of terug te vorderen bij fusies waar minder dan 50 procent van de leerlingen naar de fusieschool is overgegaan, zijn voldoende grond om afwijking van het onder 4.3. opgenomen uitgangspunt in dit geval, waarbij derhalve 43 procent van de leerlingen naar de fusieschool is overgegaan, te rechtvaardigen. Daarbij klemt, dat het tegenwerpen van het 50 procent-criterium aanzienlijke negatieve gevolgen heeft voor de financiële positie van de stichting. Niet alleen heeft dat tot gevolg dat de stichting niet in aanmerking komt voor de bijzondere bekostiging op de voet van artikel 123, eerste lid, Wpo, maar ook niet voor de reguliere bekostiging op de voet van artikel 121, derde lid, van de Wpo, noch voor de regeling ter zake van de materiële instandhouding op de voet van artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo. Derhalve komt de Afdeling tot de conclusie dat de minister niet aan de stichting heeft kunnen tegenwerpen dat slechts aanspraak bestaat op bekostiging wegens samenvoeging indien sprake is van substantiële fusie-instroom als bedoeld in artikelen 2 en 3, eerste lid, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017, wat inhoudt dat ten minste 50 procent van de leerlingen is overgegaan, en had hij dan ook in zoverre aanleiding moeten zien af te wijken van de Regeling 2017.

Conclusie

5.       Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de minister de 50 procent norm in de Regeling 2017 buiten toepassing had moeten laten omdat die toepassing in dit geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

Het betoog slaagt.

6.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de stichting gegrond verklaren en het besluit van 20 november 2018 vernietigen. De minister moet een nieuw besluit op het bezwaar van de stichting nemen met in achtneming van deze uitspraak.

7.       Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

8.       De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2020 in zaak nr. 18/6906;

III.      verklaart het bij de rechtbank door de Stichting Christelijk Primair Onderwijs Betuwe en Bommelerwaard ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media van 20 november 2018, kenmerk DUO/BNB-2018/12844 M;

V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.      veroordeelt de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media tot vergoeding van bij de Stichting Christelijk Primair Onderwijs Betuwe en Bommelerwaard in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.992,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     gelast dat de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media aan de Stichting Christelijk Primair Onderwijs Betuwe en Bommelerwaard het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 870,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Nieuwenhuizen, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2021

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3

[…]

4. Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

[…]

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

basisschool:

een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

[…]

Artikel 64 Begripsbepalingen

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen,

c. bestuurlijke fusie: een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.

[…]

Artikel 69 Grondslag bekostiging

1. De openbare en de bijzondere scholen worden door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van deze titel met uitzondering van afdeling 3. Geen bekostiging vindt plaats indien groepen van leerlingen van verschillende scholen al dan niet van hetzelfde bevoegd gezag gezamenlijk onderwijs ontvangen. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente.

[…]

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

1. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt het aantal leerlingen van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

[…]

Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente

[…]

9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

[…]

Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC (Regeling 2017)

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze regeling wordt verstaan onder:

[…]

i. fusie-instroom: relatieve instroom van de leerlingen van de bij een fusie opgeheven scholen naar de desbetreffende fusieschool, bepaald door de uitkomst van de formule A / B * 100%, naar beneden afgerond op een geheel percentage, waarin:

A = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij die fusie opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de fusie als bekostigde leerling ingeschreven staat op de fusieschool;

B = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij de fusie betrokken opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de opheffing als bekostigde leerling ingeschreven staat op respectievelijk een basisschool ingeval het een opheffing van één of meer basisscholen betreft, een speciale school voor basisonderwijs ingeval het een opheffing van één of meer speciale scholen voor basisonderwijs betreft, een school voor speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal onderwijs betreft, een school voor voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor voortgezet speciaal onderwijs betreft, dan wel een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs betreft;

j. substantiële fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 50%;

k. beperkte fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 25% maar minder dan 50%;

[…]

Artikel 2 Uitleg wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ in WPO en WEC

Van een samenvoeging van scholen als bedoeld in de artikelen 121, derde lid en 134, negende en tiende lid, van de WPO, respectievelijk 118, vierde lid en 128, zevende en achtste lid van de WEC is sprake bij een substantiële fusie-instroom.

Artikel 3 Verstrekken bijzondere bekostiging bij fusie die plaatsvindt in de periode 1 augustus 2017 tot en met 31 juli 2020

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2017 tot en met 2019 is ontstaan uit een fusie van twee of meer basisscholen waarbij sprake is van een substantiële fusie-instroom, ontvangt voor het eerste tot en met zesde schooljaar na deze fusie bijzondere bekostiging voor personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

[…]