Rb. Gelderland, 03-02-2020, nr. AWB - 18 , 6906

Bij besluit van 20 juni 2018 heeft verweerder een besluit genomen over de bekostiging van de scholen [scholen].

Bij besluit van 20 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door H.J. Huibers, voorzitter van het college van bestuur van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door de gemachtigde.

Waar gaat deze uitspraak over?

1. De rechtbank beoordeelt in deze uitspraak het besluit van verweerder om de bekostiging aan eiseres in verband met de fusie van de scholen [scholen], die onder het bestuur van eiseres vallen, te herzien en de daardoor teveel betaalde bekostiging terug te vorderen.

In de bijlage bij deze uitspraak staan de artikelen die op deze zaak van toepassing zijn.

Waarom herziet verweerder de bekostiging?

2. Eiseres heeft op 16 mei 2017 door middel van een aanvraag fusietoets gemeld dat de basisschool [scholen] per 1 augustus 2017 zal fuseren met de basisschool [scholen] en dat deze scholen samen verder gaan als de [scholen]. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder aan de [scholen] reguliere personele bekostiging toegekend. Daarnaast kende verweerder aanvullende fusiecompensatie toe. Voor de hoogte van die compensatie is uitgegaan van de volgende gegevens. Op de teldatum 1 oktober 2016 is gerekend met een aantal leerlingen van 23 op [scholen]. De teldatum is bepaald op 1 oktober direct voorafgaand aan de fusie. Bij de fusie zijn 10 leerlingen (dat is 43% van de 23 leerlingen op de teldatum) van [scholen] overgegaan naar de [scholen].

Verweerder heeft de aanvullende bekostiging herzien onder verwijzing naar de ‘Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primaire onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC’ (de Regeling 2017).1.Volgens verweerder is maar een beperkt deel van de leerlingen op de fusiedatum 1 augustus 2017 overgegaan van [scholen] naar de [scholen]. Dat leidt er volgens verweerder toe dat geen sprake is van een samenvoeging van de scholen en een substantiële fusie-instroom, maar van een beperkte fusie-instroom, als bedoeld in de Regeling 2017, waarbij een lagere fusiecompensatie hoort. Tevens heeft verweerder de reguliere bekostiging herzien, onder verwijzing naar het “Personeels- en arbeidsmarktbeleid 2017-2018”, “Prestatiebox Primair Onderwijs 2017-2018” en de “Personele bekostiging regulier 2017-2018”. Dit heeft tot gevolg dat verweerder tot terugvordering van teveel betaalde bekostiging overgaat.

Moest verweerder de Regeling 2017 of de Regeling 2015 toepassen?

3. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte de Regeling 2017 heeft toegepast en dat hij de ‘Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs’ (de Regeling 2015)2.had moeten toepassen. Er lag slechts 11 dagen tussen de melding van de samenvoeging van de scholen op 13 juni 2017 en de publicatie van de Regeling 2017 op 2 juni 2017. Het overleg over de samenvoeging was al veel eerder gestart en in dat fusieproces was uitgegaan van de Regeling 2015. Daarbij is van belang dat in de Regeling 2015 staat dat deze geldt tot 1 augustus 2025, zodat zij niet bedacht hoefde te zijn op wijziging van de subsidiecriteria, aldus eiseres.

De Regeling 2017 is op 25 mei 2017 in werking getreden en op 2 juni gepubliceerd. De Regeling 2017 bevat geen overgangsrecht, zodat de aanvraag terecht hieraan is getoetst. Verweerder heeft er in dit verband overigens op mogen wijzen dat schoolbesturen als eiseres voorafgaand aan de wijziging van de Regeling 2015 daarvan op de hoogte zijn gebracht. Verweerder heeft ook betekenis mogen toekennen aan het feit dat het vereiste dat bij een fusie pas sprake is van samenvoeging bij een substantiële instroom van leerlingen, ook al was vermeld in de Toelichting bij de Regeling 2015 en dat op dit punt de Regeling 2017 in wezen niet afwijkt van de Regeling 2015. Het betoog treft geen doel.

Heeft verweerder het begrip ‘samenvoeging’ juist uitgelegd?

4. Eiseres betoogt dat verweerder met de Regeling 2017 een beperktere uitleg geeft aan het begrip ‘samenvoeging’ dan bedoeld in de Wet op het primair onderwijs (WPO). De WPO biedt voor die uitleg ook geen grondslag. Verweerder heeft dan ook ten onrechte de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2017 toegepast bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres. Verweerder had moeten terugvallen op de WPO en ‘samenvoeging’ moeten uitleggen als ‘een samenvoeging van twee of meer scholen’. [scholen] zijn samengevoegd in deze zin, aldus eiseres.

Het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 64, eerste lid, onder b, van de WPO is een wettelijke term die moet worden uitgelegd. Die uitleg kan worden gegeven in een beleidsregel; dat volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft die uitleg gegeven in de beleidsregel opgenomen in artikel 2 van de Regeling 2017. Die uitleg komt er op neer dat sprake is van ‘samenvoeging’ als bedoeld in de WPO bij een zogenoemde substantiële fusie-instroom. Ook dit begrip heeft verweerder nader uitgelegd, in artikel 1, onder i en j, van de Regeling 2017. Onder k heeft verweerder een uitleg gegeven aan het begrip ‘beperkte fusie-instroom’, waarvan hier volgens verweerder sprake is. Voor het onderscheid hanteert verweerder een getalscriterium.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de WPO geen grondslag biedt voor de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ van verweerder. Het enkele feit dat de WPO geen getalscriterium aan het begrip ‘samenvoeging’ koppelt, maakt de uitleg van verweerder niet onjuist. De WPO verzet zich ook niet tegen een dergelijke uitleg.3.De beroepsgrond treft geen doel.

Is het getalscriterium in strijd met het doel van de Regeling 2017?

5. Eiseres betoogt vervolgens dat het getalscriterium dat geldt bij een substantiële dan wel beperkte fusie-instroom in strijd is met het doel van fusiecompensatie in de Regeling 2017. Die is volgens eiseres bedoeld om de rem op samenvoeging, gelegen in de frictie tussen een daling van inkomsten bij gelijkblijvende personeelskosten, weg te nemen. Een verband met aantallen leerlingen ontbreekt, aldus eiseres.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de fusiecompensatie is bedoeld om de verlaging van de bekostiging als gevolg van een fusie te compenseren. De negatieve prikkel om scholen samen te voegen wordt daarmee weggenomen. De bekostiging van overtollig personeel is één van de onderdelen waarvoor de compensatie kan worden ingezet. Het is niet de bedoeling van de Regeling 2017 dat gedurende zes schooljaren volledige aanvullende bekostiging voor een samenvoeging wordt verstrekt als blijkt dat op de fusiedatum niet een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool is overgaan. Verweerder erkent dat eiseres te maken heeft met extra (personeels)kosten, aangezien een beperkt deel van de leerlingen op de fusiedatum is overgegaan. Met deze omstandigheid heeft verweerder ook rekening gehouden door bijzondere bekostiging wegens beperkte fusie-instroom toe te kennen, aldus verweerder.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in de Regeling 2017 niet een getalscriterium heeft mogen opnemen dat wordt bepaald door het aantal leerlingen dat overgaat. Verweerder heeft er niet ten onrechte op gewezen dat het geven van onderwijs een essentieel onderdeel van een school is, zodat de overgang van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging. Daarbij is verder van belang dat de fusiecompensatie (mede) kan worden ingezet voor de bekostiging van overtollig personeel, maar ook dat verweerder kan worden gevolgd dat de bedoeling van de Regeling 2017 niet is om aan eiseres wegens overtollig personeel gedurende zes jaar lang aanvullende bekostiging wegens samenvoeging te verstrekken.4.Het betoog treft geen doel.

Is sprake van een beperkte of een substantiële fusie-instroom?

6. Eiseres stelt vast dat in haar geval 43% van de leerlingen van [scholen] is overgegaan naar de [scholen]. Daarmee is sprake van een substantiële fusie-instroom, aldus eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat de uitleg van verweerder om eerst bij een overgang van 50% te spreken van een fusie-instroom die substantieel is, niet onredelijk is. Die uitleg sluit aan bij de gangbare betekenis van het woord ‘substantieel’. Dat betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de Regeling 2017 door ervan uit te gaan dat hier sprake is van een beperkte fusie-instroom. Het betoog treft geen doel.

Is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb?

7. Eiseres betoogt dat verweerder niet tot intrekking van teveel betaalde bekostiging heeft kunnen overgaan omdat noch sub a noch sub b van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb hier van toepassing is.

Voor zover hier van belang is verweerder op grond van die bepaling tot herziening van de subsidievaststelling bevoegd a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan hij bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld, of b) indien de subsidievaststelling onjuist was en eiseres dit wist of behoorde te weten.

De initiële bekostiging is vastgesteld op 22 augustus 2017. Omdat tot 1 december 2017 leerlingen op de [scholen] konden worden ingeschreven, kon verweerder pas na die datum het aantal leerlingen dat daadwerkelijk is overgegaan, controleren. Verweerder was daarom op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd de bekostiging ten nadele van eiseres te wijzigen. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Heeft verweerder in redelijkheid tot herziening van de bekostiging kunnen overgaan?

8. Eiseres betoogt dat een ontoereikende belangenafweging heeft plaatsgevonden.

Verweerder moet bij toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Verweerder heeft voldoende rekening gehouden met de belangen van eiseres door fusiecompensatie wegens beperkte fusie-instroom toe te kennen. Eiseres heeft niet gesteld dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de herziening en terugvordering. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder een dusdanig gewicht had moeten toekennen aan de belangen van eiseres dat zij had moeten afzien van herziening van de bekostiging. De beroepsgrond slaagt niet.

Heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden?

9. Eiseres betoogt dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft voor scholen in Zeeuws-Vlaanderen een bijzondere compensatieregeling ontworpen, waarin het getalscriterium buiten toepassing wordt gelaten.

Verweerder heeft toegelicht dat in Zeeuws-Vlaanderen onder strikte voorwaarden een maatwerkvoorziening is geboden aan schoolbesturen. Aanleiding daarvoor waren de bijzondere omstandigheden waarin scholen in de gemeente Sluis verkeerden. Vanwege de grote afstand tussen de scholen in die gemeente en de mogelijkheid om in België naar school te gaan, is de mogelijkheid geboden om onder bepaalde voorwaarden een aanvraag bijzondere bekostiging in te dienen in verband met een fusie. Doel was te voorkomen dat kinderen in België naar school gaan. Daarbij is inderdaad uitdrukkelijk bepaald dat de fusiecompensatieregeling niet wordt toegepast. Bij de beoordeling van de aanvraag om bijzondere bekostiging wegens een samenvoeging zou niet meer worden gekeken hoeveel leerlingen er daadwerkelijk naar de beoogde fusieschool zouden gaan. Wel gold daarbij als eis dat minimaal 50% van de leerlingen van de op te heffen school in de regio naar school blijft gaan en de schoolbesturen een gebiedsplan opstellen en uitvoeren. De zeer specifieke situatie waarin de gemeente Sluis zich met name als grensgemeente bevond was kortom aanleiding om deze maatwerkvoorziening te bieden.

Aangezien dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat van gelijke gevallen geen sprake is. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

Wat betekent dit voor de uitspraak?

10. Omdat geen van de gronden slaagt, is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Wet op het primair onderwijs (WPO)

Artikel 64, eerste lid

In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen,

c. bestuurlijke fusie: een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

[…]

Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden aanvullende bekostiging voor personeelskosten kan worden toegekend. In ieder geval wordt aanvullende bekostiging toegekend voor kleine basisscholen, schoolleiding, de bestrijding van onderwijsachterstanden, groei van het aantal leerlingen van basisscholen gedurende het schooljaar en indien onderwijs wordt gegeven in een of meer nevenvestigingen van een basisschool. De omvang van de aanvullende vergoeding wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgesteld.

[…]

Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

[…]

Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente

[…]

9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

[…]

Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC.

Artikel 1. Begripsbepalingen.

[…]

i. fusie-instroom: relatieve instroom van de leerlingen van de bij een fusie opgeheven scholen naar de desbetreffende fusieschool, bepaald door de uitkomst van de formule

A / B * 100%, naar beneden afgerond op een geheel percentage, waarin:

A = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij die fusie opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de fusie als bekostigde leerling ingeschreven staat op de fusieschool;

B = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij de fusie betrokken opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de opheffing als bekostigde leerling ingeschreven staat op respectievelijk een basisschool ingeval het een opheffing van één of meer basisscholen betreft, een speciale school voor basisonderwijs ingeval het een opheffing van één of meer speciale scholen voor basisonderwijs betreft, een school voor speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal onderwijs betreft, een school voor voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor voortgezet speciaal onderwijs betreft, dan wel een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs betreft;

j. substantiële fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 50%;

k. beperkte fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 25% maar minder dan 50%;

[…].

Artikel 2. Uitleg wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ in WPO en WEC.

Van een samenvoeging van scholen als bedoeld in de artikelen 121, derde lid en 134, negende en tiende lid, van de WPO, respectievelijk 118, vierde lid en 128, zevende en achtste lid van de WEC is sprake bij een substantiële fusie-instroom.

Artikel 3. Verstrekken bijzondere bekostiging bij fusie die plaatsvindt in de periode 1 augustus 2017 tot en met 31 juli 2020.

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2017 tot en met 2019 is ontstaan uit een fusie van twee of meer basisscholen waarbij sprake is van substantiële fusie-instroom, ontvangt voor het eerste tot en met zesde schooljaar na deze fusie bijzondere bekostiging voor personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

[…]

Artikel 6. Verstrekken bijzondere bekostiging.

1. Onverminderd artikel 8 en artikel 9, ontvangt het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2017 tot en met 2024 is ontstaan uit een fusie van twee of meer basisscholen, waarbij sprake is van beperkte fusie-instroom, voor het eerste tot en met vijfde schooljaar na deze fusie bijzondere bekostiging.

[…]

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49.

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]