4.6.2 Procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoets

226. Art. L.132-1lid 1 C.conso. heeft betrekking op de inhoud van het contract

(de fond'): n'y a de clause abusive qu'en l'état d'un contenu contractuel déséquilibré.'1 Bij een toets gericht op de forme' wordt daarentegen beoordeeld of de opmaker van het contract de wettelijke vormvoorschriften — Vispositions encadrant la formation des contrats' — heeft nageleefd. Deze vormvoorschriften betreffen de in het contract verplicht op te nemen informatie en een lange lijst transparantieplichten (duidelijkheid, grootte lettertype en plaatsing binnen het contract).2 We zagen eerder dat de naleving van informatie- en transparantieplichten ook wordt beoordeeld in het kader van de gebondenheidstoets. Een plicht waarvan de consument geen kennis draagt kan hem niet worden tegengeworpen.3 Op de toets die bepaalt of vormvoorschriften zijn nageleefd staat soms een aparte sanctie.4 Beide toetsen — de inhoudelijke en de 'formele' dienen echter strikt te worden onderscheiden volgens Lagarde.5 Het procedurele nadeel voor de consument — dat hij geen kennis kan nemen van zijn rechten wordt door bovengenoemde instrumenten tegengegaan en niet door art. L.132-1. De uitkomst van de toetsing aan dit artikel zal steeds terug moeten kunnen worden gevoerd op een inhoudelijk nadeel.

Hoewel art. L.132-1 zich richt op de inhoud van het contract, kan op grond van de wettekst niet worden uitgesloten dat procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoetsing worden meegewogen. Art. L. 132-1lid 5 C.conso. neemt de gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn over, waaronder het gezichtspunt 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst'. Daar het onderhandelingscriterium niet als instaptoets fungeert, kan het plaatsvinden van onderhandelingen voorts in het kader van de toetsing aan de norm worden meegewogen.

227. Er bestaan behalve de aanwezigheid van de 'formele' en de gebondenheidstoets naast de inhoudstoets echter aanwijzingen dat de procedurele gang van zaken van ondergeschikt belang is bij deze toets. Een eerste aanwijzing vormt het ontbreken van de goede trouw in de definitie van een 'clause abusive'.6 De tweede aanwijzing is de onder de 'oude' toets in gang gezette ontwikkeling waarin de beoordeling door de rechter van de `équilibre contractuer steeds meer vooropstaat, ten koste van het nagaan van de wilsovereenstemming (en dus de procedurele oneerlijkheid).7 Aan het feitelijk bedoelde `abus de la puissance économique'-criterium dat deel uitmaakte van de 'oude' toets werd verondersteld te zijn voldaan wanneer sprake was van een naar zijn inhoud oneerlijk beding.8

228. De rechtspraktijk bevestigt het ondergeschikte belang van procedurele omstandigheden betreffende het `informed consent' van de consument. Het gedrag van de gebruiker — de onheuse of juist open en eerlijke bejegening van de consument — speelt bij de Franse inhoudstoets zelfs geen enkele rol: `(...) ren ne fait dépendre la qualification (als `abusive') d'une appréciation relative au comportement du défendeur.'9 Dat het gezichtspunt uit art. L.132-1lid 5 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' zelden wordt aangehaald en het gedrag van de gebruiker buiten beschouwing wordt gelaten betekent echter niet dat procedurele omstandigheden nooit worden meegewogen.10

229. Meer geobjectiveerde omstandigheden die wijzen op procedurele oneerlijkheid worden regelmatig betrokken bij de toetsing aan de norm uit lid 1. Het gaat hierbij om de onduidelijkheid en onleesbaarheid van het beding — die vaak onderwerp zijn van een 'formele' toets — en de schending van de informatieplicht. Net als de onduidelijkheid en onleesbaarheid van het beding leggen ook de duidelijkheid en de leesbaarheid van het beding regelmatig gewicht in de schaal. In een in 2002 gewezen arrest met betrekking tot een videobewakingscontract11 achtte de Cour de cassation het litigieuze annuleringsbeding voldoende duidelijk en leesbaar.12 Ook in de lagere rechtspraak wordt de duidelijkheid van het beding in het kader van de oneerlijkheidstoets in aanmerking genomen.13 Nu duidelijk is dat omstandigheden met betrekking tot de opstelling en kennisgeving van de voorwaarden in zowel het voor- als het nadeel van de consument een rol spelen bij de inhoudstoets, rijst de vraag hoe doorslaggevend deze rol is. Hiertoe worden de Franse wet en praktijk aan achtereenvolgens hypothesen 1, 2 en 3 getoetst.