21.4.2.2 Grenzen aan materiële uitkeringen en het afbouwen van exposure

Naast uitkeringen vinden met regelmaat andersoortige transacties plaats tussen een vennootschap en haar aandeelhouders. Art. 2:216 BW is daarop niet direct van toepassing, maar dat neemt niet weg dat ook deze transacties crediteuren kunnen benadelen, en daarom aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid van de aandeelhouder. Daarbij acht ik het zinvol om onderscheid te maken tussen materiële uitkeringen en betalingen waardoor de aandeelhouder uitsluitend zijn exposure afbouwt. Van een materiële uitkering is in mijn definitie sprake indien een transactie tussen de vennootschap en een aandeelhouder of een derde de facto leidt tot een vermindering van het risicodragende vermogen van de vennootschap ten behoeve van een aandeelhouder. Voor deze transacties geldt naar mijn idee dezelfde norm als bij formele uitkeringen: indien de aandeelhouder ten tijde van de materiële uitkering ernstig rekening moest houden met een tekort, handelt hij door aanvaarding daarvan onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren. Hieruit vloeit bijvoorbeeld voort dat vanaf het moment dat door de aandeelhouder ernstig rekening dient te worden gehouden met een tekort, intra-concerntransacties tegen zakelijke voorwaarden dienen plaats te vinden. Indien de vennootschap in deze periode niet marktconforme rentebetalingen verricht op een aandeelhouderslening, kan het teveel betaalde bedrag van de aandeelhouder in faillissement worden teruggevorderd op grond van art. 6:162 BW. En als de vennootschap in deze periode een aandeelhouderslening aflost, die vanwege de wanverhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen gerekend dient te worden tot het risicodragende vermogen van de vennootschap, kan de aandeelhouder tot restitutie van de ontvangen middelen worden aangesproken. Tot slot handelt de aandeelhouder eveneens onrechtmatig indien hij op het moment dat hij ernstig rekening moet houden met een tekort, zekerheden bedingt voor een reeds eerder door hem aan de vennootschap verstrekte lening.

Van een exposure afbouwende betaling is naar mijn mening sprake als een betaling door de vennootschap aan (of ten behoeve van) een aandeelhouder niet leidt tot een vermindering van het risicodragend vermogen, maar daardoor wél de exposure van de aandeelhouder in faillissement wordt verminderd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij de terugbetaling van een door een aandeelhouder verstrekt regulier krediet, of bij de voldoening van reguliere schulden aan derden waarvoor de aandeelhouder of andere groepsmaatschappijen zich sterk hebben gemaakt. Deze betalingen dienen mijns inziens terughoudend te worden getoetst. Geschieden zij onverplicht op een moment dat voorzienbaar is dat crediteurenbenadeling daarvan het gevolg zal zijn, dan staan zij aan vernietiging bloot op grond van art. 42 Fw, waarbij de curator in belangrijke mate wordt geholpen door de bewijsvermoedens van art. 43 Fw.1 Heeft de vennootschap de betalingen verplicht verricht, dan is een beroep op de faillissementspauliana meestal niet mogelijk, en zijn de betalingen in beginsel evenmin onrechtmatig. Als de vennootschap in zwaar weer verkeert, en haar aandeelhouders ernstig rekening moeten houden met insolventie, dient men zich te onthouden van (formele of materiële) uitkeringen, maar zijn verplichte betalingen aan aandeelhouders die geschieden in de normale uitoefening van het bedrijf toegestaan. Pas als de betalingen er evident toe strekken de exposure van de aandeelhouder te verminderen, geen redelijk doel van de vennootschap dienen, of het faillissement van de vennootschap onafwendbaar is, kan sprake zijn van onrechtmatig handelen door de aandeelhouder.