2.3.10 Conclusie

145. Een wijziging (of opheffing) door de rechter is mogelijk als een erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Wijziging (of opheffing) is pas mogelijk als twintig jaar na het ontstaan van de erfdienstbaarheid is verlopen. In het Duitse recht bestaat geen specifieke mogelijkheid om een beperkt te wijzigen wegens strijd met het algemeen belang. Het algemeen belang zou naar Duits recht kunnen worden aangevoerd als onvoorziene omstandigheid, zodat via die route een wijziging mogelijk is. Het nadeel daarvan is echter dat partijen de mogelijkheid van wijziging kunnen beperken of uitsluiten door (uitdrukkelijk) omstandigheden te verdisconteren en op die manier een omstandigheid die de erfdienstbaarheid in strijd met het algemeen belang maakt als voorziene omstandigheid te bestempelen. Art. 5:78 aanhef en sub b BW spreekt uitdrukkelijk niet over een eis van onvoorziene omstandigheden, zodat partijen de toepassing van het artikel niet kunnen uitsluiten of beperken. De regeling is derhalve niet overbodig en biedt een nuttig instrument in de situatie dat het ongewijzigd voortbestaan van een erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.

146. Op een feitencomplex kan zowel art. 5:78 aanhef en sub b, art. 6:259 lid 1 en sub a als art. 6:248 BW van toepassing zijn. Aan de goederenrechtelijke bepaling komt exclusiviteit toe ten opzichte van art. 6:259 lid 1 en sub a BW, vanwege de beperkingen van de goederenrechtelijke bepaling. Aan de goederenrechtelijke bepaling komt ten opzichte van art. 6:248 BW geen exclusiviteit toe, maar in complexe of gecompliceerde gevallen kan een rechter van oordeel zijn dat ten onrechte geen wijziging is gevorderd op grond van een rechterlijke wijzigingsregeling. De goederenrechtelijke bepaling staat niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 6:259 lid 1 en sub a of art. 6:248 BW met enkel verbintenisrechtelijke werking. Via de schakelbepaling van art. 6:216 is art. 6:259 lid 1 en sub a BW toepasselijk in het kader van bijvoorbeeld een erfpacht- of opstalrecht.

147. Toepassing van de goederenrechtelijke wijzigingsbepaling kan in concrete situaties tot onbillijkheid leiden, met name vanwege de wachttermijn in art. 5:78 aanhef en sub b BW. Het is wenselijk de wachttermijn te schrappen. Tot die tijd is het echter mogelijk de strenge eisen te omzeilen. Op grond van art. 6:248 lid 2 BW kan eveneens worden betoogd dat toepassing van de wachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.