4.3.3 Uitwerking in de praktijk

De strikte scheiding die de Faillissementswet maakt tussen de beheerfase en de vereffeningsfase wordt in de praktijk niet aangehouden.1 Voorheen was in artikel 101 Fw opgenomen dat de curator gedurende de beheerfase slechts dan goederen kon verkopen als dat noodzakelijk was ter bestrijding van de faillissementskosten of als de goederen niet dan met nadeel van de boedel bewaard konden blijven, maar deze uitzonderingen werden ruim opgevat. Reeds in 1938 oordeelde de Hoge Raad dat ook een gehele onderneming vervreemd kon worden op grond van artikel 101 Fw.2 Of aan één van de voorwaarden van artikel 101 Fw was voldaan, was volgens P-G Van Lier een vraag van feitelijke aard die in cassatie niet kon worden getoetst.3 In de praktijk wordt de boedel vrijwel altijd in de beheerfase te gelde gemaakt.4 Om de wet in overeenstemming te laten zijn met de praktijk, is de curator vanaf 1 januari 2019 op grond van 101 Fw onvoorwaardelijk bevoegd goederen gedurende de beheerfase te verkopen.5

In veel faillissementen wordt geen verificatievergadering gehouden. Volgens onderzoek van Rikkert werd in de periode tussen 1 september 2019 en 1 september 2021 76,6% van de beëindigde faillissementen van rechtspersonen opgeheven bij gebrek aan baten.6 Dit sluit aan bij onderzoek van het CBS over 2015. In dat jaar werd 73% van de faillissementen opgeheven wegens gebrek aan baten.7 Ook bij het resterende percentage vond niet telkens een verificatievergadering plaats, omdat een (naar mijn inschatting groot) deel van deze faillissementen vereenvoudigd werd afgewikkeld.8 In de gevallen dat wel een verificatievergadering wordt gehouden, is de verificatievergadering niet het startschot van de vereffening maar het sluitstuk. Het informatierecht van artikel 137 Fw biedt schuldeisers daarom nauwelijks de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement.9 Hooguit kan daarmee verantwoording achteraf worden bewerkstelligd. Ook het instellen van een definitieve schuldeiserscommissie is om deze reden nauwelijks zinvol.10 Wel kan een voorlopige schuldeiserscommissie worden ingesteld, maar uitsluitend als de omvang of aard van het faillissement daartoe aanleiding geeft (art. 74 Fw). Overigens werd ook aan het begin van de 20^e eeuw niet vaak een definitieve schuldeiserscommissie ingesteld,11 maar de mogelijkheid tot instelling was zinvoller dan tegenwoordig het geval is.

Sinds 1 mei 1977 is de curator op grond van artikel 73a Fw wettelijk verplicht een faillissementsverslag uit te brengen over de toestand van de boedel. Het faillissementsverslag zou het bezwaar dat andere informatierechten niet tot hun recht komen, vanwege de afwezigheid van een verificatievergadering of het late moment waarop een verificatievergadering wordt gehouden, kunnen wegnemen.