4.2.3 Geen hoofdelijke verbondenheid

112. Abstracte garanties. Hiervoor heb ik besproken dat indien meerdere schuldenaren verschillende prestaties verschuldigd zijn, zij in beginsel niet hoofdelijk verbonden zijn, behalve indien het gaat om wettelijke verplichtingen tot vergoeding van dezelfde schade.1 Dit brengt mee dat indien de ene schuldenaar contractueel verplicht is een bepaalde prestatie te verrichten jegens de schuldeiser, en een andere schuldenaar eveneens, in beginsel géén sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Deze constatering is van belang, omdat hieruit volgt dat in geval van ‘abstracte’ garanties, zoals abstracte bankgaranties, géén sprake is van hoofdelijke verbondenheid.

Bij een abstracte bankgarantie gaat het om een door de principaal aan de bank verstrekte opdracht om in vooraf nauwkeurig omschreven gevallen een betaling te doen aan een begunstigde.2 De aanleiding voor een dergelijke opdracht is doorgaans een rechtsverhouding tussen de principaal als (mogelijk) schuldenaar en de begunstigde als (mogelijk) schuldeiser. De strekking van de abstracte bankgarantie is dat zij de begunstigde het recht geeft om van de bank betaling te verlangen, zónder dat de bank daartoe op het moment van afroepen onderzoek doet naar die onderliggende rechtsverhouding (het ‘abstracte’ of ‘onafhankelijke’ karakter). Dit abstracte karakter brengt mee dat de bank niet dezelfde prestatie verschuldigd is als de opdrachtgever, omdat de bank – in ieder geval in theorie – ook tot betaling aan de begunstigde verplicht kan zijn zonder dat de opdrachtgever daadwerkelijk een schuld heeft aan de begunstigde. Er is om die reden geen sprake van hoofdelijke verbondenheid uit hoofde van art. 6:6 lid 2 BW.3 Vanwege het ontbreken van hoofdelijke verbondenheid missen art. 6:10 en 6:12 BW toepassing, en ook subrogatie uit hoofde van art. 6:150 aanhef en sub d BW ligt niet voor de hand, omdat de bank geen schuld van de opdrachtgever voldoet, maar een eigen, uit de bankgarantie voortvloeiende schuld aan de begunstigde.4 Om die reden wordt de verhaalspositie van de bank doorgaans contractueel vormgegeven,5 in de vorm van een door de opdrachtgever aan de bank te verstrekken ‘contragarantie’, zoals een depotstorting of een contractueel verhaalsrecht, al dan niet versterkt met goederenrechtelijke zekerheid.6

Ook niet-banken kunnen garanties verstrekken voor de schuld van een ander. Zo wordt in geval van huurovereenkomsten wel gebruikgemaakt van garanties door gelieerde vennootschappen, zoals de moedervennootschap van de huurder.7 De term ‘garantie’ is in deze context geen wettelijk omschreven begrip, en de rechtsgevolgen zullen moeten worden vastgesteld aan de hand van uitleg volgens de daarvoor geldende normen. Indien de garantie strekt tot nakoming van de schuld van de hoofdschuldenaar, is mogelijk sprake van borgtocht en dus van hoofdelijke verbondenheid (art. 7:850 jo. art. 6:6 lid 2 BW). Indien de garantie recht geeft op betaling ongeacht de onderliggende rechtsverhouding – een abstracte garantie dus – rust op de garant een eigen verbintenis, die niet alleen moet worden onderscheiden van de (eventuele) verbintenis van de jegens de begunstigde, maar daarvan ook niet afhankelijk is. De kwalificatie van de garantie is dus van groot belang. Daarbij zal eerst door middel van uitleg moeten worden vastgesteld wat partijen met de garantie hebben beoogd, voordat kan worden nagegaan of de rechtsverhouding een overeenkomst van borgtocht is (of anderszins hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven roept).8

113. De directe actie jegens de verzekeraar. Art. 7:954 lid 1 BW kent een benadeelde onder omstandigheden een directe actie (‘action directe’) toe jegens de verzekeraar(s) van de veroorzaker(s) van zijn schade. De vraag rijst of de aanspraken die de benadeelde aan art. 7:954 BW ontleent, kunnen resulteren in hoofdelijke verbondenheid van de verzekeraar.

Art. 7:954 lid 1 BW kent de benadeelde – anders dan art. 6 lid 1 WAM – geen eigen vorderingsrecht toe jegens de verzekeraar, maar slechts een ius agendi.9Art. 7:954 BW maakt zelfs expliciet onderscheid tussen deze verschillende mogelijke aanspraken van de benadeelde jegens de verzekeraar: waar uit lid 1 blijkt dat de benadeelde betaling “kan verlangen” (ius agendi), maakt lid 7 duidelijk dat deze bevoegdheid niet bestaat voor zover de wet hem “een eigen recht op schadevergoeding” toekent. Ook de parlementaire geschiedenis gaat hiervan uit:10

Ik meen dan ook dat art. 7:954 lid 1 BW aan de benadeelde geen eigen recht op schadevergoeding toekent, maar slechts de bevoegdheid om de vordering(en) van de verzekerde op zijn verzekeraar in eigen naam (en te zijnen behoeve) te innen.11 Omdat op de verzekeraar geen eigen verbintenis rust tot betaling aan de benadeelde, en de verzekeraar dus geen schuldenaar is van de benadeelde,12 resulteert art. 7:954 lid 1 BW niet in hoofdelijke aansprakelijkheid.13