5.5.2.1 Inzage controledossier

Wanneer inzage van het controledossier wordt geweigerd, is een beroep door de benadeelde op verzwaarde stelplicht wellicht niet noodzakelijk. Een benadeelde kan mogelijk ook genoeg bewijs vergaren door gebruik te maken van de exhibitieplicht van artikel 843 a Rv. Met behulp van het machtige wapen van de exhibitieplicht eist de benadeelde inzicht in en een afschrift van het controledossier. Hierdoor kan de benadeelde meer zicht krijgen op wat de accountant precies heeft gedaan (voor de -uitvoerige- inhoud van het controledossier verwijs ik naar paragraaf 1.4.2.8).

Uit recente jurisprudentie blijkt dat controledossiers in beginsel onder de reikwijdte van artikel 843a Rv vallen. Er zijn al diverse verzoeken tot inzage in (delen van) het controledossier of aanverwante stukken ex. artikel 843a Rv toegewezen.5 Ik zal hierna kort stilstaan bij de belangrijkste uitgangspunten aan de hand van deze vonnissen.6

Het is allereerst de vraag of de accountantsorganisatie kan worden gehouden het volledige controledossier te overleggen. In het geschil tussen opdrachtgever Vestia en Deloitte omtrent de derivatenportefeuille, heeft Vestia overlegging van de volledige controledossiers van Deloitte gevorderd. De rechtbank oordeelt dat Vestia geen rechtmatig belang heeft bij toewijzing van de vordering tot overlegging van de volledige controledossiers.7 Vestia heeft daarentegen wel een rechtmatig belang bij overlegging van onderdelen van de controledossiers.8 Dit betreffen stukken die ‘nodig of dienstig’9 zijn voor de beantwoording van de vraag of de accountant al dan niet is tekortgeschoten, en zo ja, of de accountant voor de geleden schade aansprakelijk is te stellen.10 De eiser behoeft geen afzonderlijke stukken op te sommen in zijn verzoek, een omschrijving van onderdelen van het controledossier is voldoende.11

Een interessante uitspraak met betrekking tot de vraag welke stukken dienen te worden overlegd betreft Imtech. De curatoren van Imtech hebben een afschrift gevorderd van diverse bescheiden met betrekking tot Imtech, waaronder (i) een niet-geanonimiseerde versie van het boetebesluit van 16 maart 2016, waarbij de AFM een bestuurlijke boete heeft opgelegd aan KPMG; (ii) de bescheiden inzake de twee incidentmeldingen door KPMG bij de AFM; en (iii) bescheiden uit de controledossiers van de controles van de jaarrekeningen van onder meer Imtech over de boekjaren 2011-2014, zoals de inhoudsopgaven van de controles van Imtech Polen en Imtech Duitsland en een document inzake “cash netting” dat zich in het controledossier van de wettelijke controle van Imtech zou bevinden.12

Ad (i) een niet-geanonimiseerde versie van het boetebesluit. Ten aanzien van het verzoek tot een afschrift van de niet-geanonimiseerde versie van het boetebesluit wordt gewezen op de (door het bestuursrecht beheerste) relatie tussen KPMG als onder toezicht gestelde en de AFM als toezichthouder. De voorzieningenrechter overweegt dat de onder toezicht gestelde partij zich slechts dan vrij kan voelen alles naar voren te brengen wat naar haar mening in haar belang is, als dit door de AFM vertrouwelijk wordt behandeld (indien en voor zover naar het oordeel van de AFM de aard van de verstrekte informatie daartoe aanleiding geeft). Het verzoek wordt vanwege deze vertrouwelijkheid afgewezen.

Ad (ii) de bescheiden inzake de twee incidentmeldingen door KPMG bij de AFM. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe voor zover het de bescheiden betreft met betrekking tot de twee concrete incidenten in Polen en Duitsland, waarvan KPMG incidentmeldingen zou hebben gedaan bij de AFM.

Ad (iii) bescheiden uit de controledossiers. KPMG stelt dat zij niet beschikt over de controledossiers van Imtech Polen en Imtech Duitsland en het ‘cash netting’ document. De voorzieningenrechter overweegt dat een eventuele verplichting op grond van artikel 843a Rv niet zo ver strekt dat deze meebrengt dat KPMG juridische stappen dient te ondernemen tegen KPMG Polen en KPMG Duitsland om de gevorderde bescheiden in haar bezit te krijgen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

De te overleggen stukken kunnen tevens privé-e-mails van (medewerkers van) de accountant zijn, indien er met gebruikmaking van privé-e-mailadressen over zakelijke aangelegenheden is gecommuniceerd.13 De relevantie van deze stukken voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag dient alsdan wel door de verzoeker inzichtelijk te worden gemaakt.14

Uit het voorgaande volgt reeds dat opdrachtgevers en curatoren van een gefailleerde vennootschap een rechtmatig belang kunnen hebben bij de afgifte van onderdelen van een controledossier.15 Voorts kunnen beleggers een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van onderdelen van een controledossier. In een procedure die verband hield met de door Madoff gepleegde fraude is een verzoek van beleggers tot afgifte van onderdelen van een controledossier toegewezen.16 De eisers belegden in fondsen die op hun beurt weer direct of indirect gelden lieten beleggen door Madoff.17 De jaarrekeningen van de fondsen werden gecontroleerd door PwC. Het hof overweegt dat de eisers een voldoende zwaarwegend en rechtmatig belang hebben bij inzage van het controledossier, teneinde na te kunnen gaan of de jaarrekeningen van de fondsen een getrouw beeld gaven van het vermogen. Tot slot kan een nieuwe aandeelhouder/ moedermaatschappij een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van onderdelen van een controledossier, bijvoorbeeld indien de jaarrekening als uitgangspunt heeft gefungeerd in het kader van een overname.18

Een 843a Rv vordering doorbreekt de geheimhoudingsplicht van de accountant.19 Teneinde zich te verweren tegen de doorbreking van de geheimhoudingsplicht, wordt vaak gewezen op lid 3 van artikel 843a Rv. Volgens dit lid hoeft een beroepsbeoefenaar niet aan de vordering te voldoen indien ‘hij uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is’. Een beroep van een accountant op deze bepaling is al diverse malen zonder nadere motivering afgewezen in jurisprudentie.20 Ten aanzien van de geheimhoudingsplicht jegens een curator overweegt de voorzieningenrechter in het vonnis curatoren Weyl/ KPMG:21 ‘Voor zover een accountant verplicht is hetgeen hem vertrouwelijk is medegedeeld door zijn cliënt geheim te houden, geldt die verplichting jegens derden, maar nadat de vennootschap ten behoeve waarvan de geheimhoudingsverplichting gold failliet is gegaan in ieder geval niet jegens de curatoren daarvan’.

Een ander verweer is gelegen in lid 4 van artikel 843a Rv. Dit lid stelt dat niet aan de vordering hoeft te worden voldaan ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’. In de casusposities die ten grondslag liggen aan de vonnissen inzake Jumbodiset/ KMPG,22 curatoren Weyl/KPMG,23 Colima/PwC 24 en Aquaserva 25 heeft de accountant een beroep gedaan op geheimhouding als een zwaarwegend belang in de zin van lid 4 van artikel 843a Rv. Het beroep wordt steeds afgewezen, waarbij meerdere malen wordt overwogen dat het maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt, zwaarder dient te wegen. Er kunnen echter wel beperkingen worden aangebracht ten aanzien van het gebruik van de verkregen gegevens.26