6.2 Opzet hoofdstuk 6

Dit hoofdstuk bestaat uit vier gedeelten.

In Deel I (Algemeen Deel) maak ik enkele inleidende, algemene opmerkingen over de voor- en nadelen van niet-toepasselijkheid van art. 2:11 BW op bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders (par. 6.3). Tevens sta ik kort stil bij (een aantal bepalingen uit) Boek 10 BW (par. 6.4). Die bepalingen zijn van belang voor een goed begrip van de zaken D Group-Schreurs en MyGuide.

In Deel II (Arresten D Group-Schreurs en MyGuide) ga ik – vanwege het belang voor het onderhavige onderwerp – vrij uitgebreid in op twee zaken voorgelegd aan de Hoge Raad. In het arrest D Group-Schreurs gaat de Hoge Raad voor het eerst in op de vraag hoe art. 2:11 BW toegepast dient te worden in internationale verhoudingen (par. 6.5). In par. 6.6 stel ik aan de orde de prejudiciële vraag inzake de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW die de Rechtbank Oost- Brabant heeft voorgelegd aan de Hoge Raad. In par. 6.7 vermeld ik mijn commentaar naar aanleiding van voormelde arresten. In dat kader besteed ik kort aandacht aan art. 10:119 BW (par. 6.7.1). In par. 6.8 vermeld ik enkele belangrijke gevolgen van de uitspraken D Group-Schreurs en MyGuide.

De Hoge Raad heeft – redenerend vanuit (het huidige) art. 10:119 aanhef en sub e. BW – aangegeven waar de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW ophoudt. De internationale reikwijdte van art. 2:11 BW valt niet bepaald als ruim te omschrijven. Op grond van art. 2:11 BW kan men namelijk niet doorbreken ingeval sprake is van een buitenlandse eerstegraads rechtspersoon- bestuurder. In Deel III (par. 6.9 e.v.) stel ik enkele mogelijkheden aan de orde waardoor men onder bepaalde (uitzonderlijke) omstandigheden buitenlandse bestuurders van Nederlandse rechtspersonen met kans op succes aansprakelijk kan stellen via art. 2:11 BW. In dat kader neem ik het standpunt in dat het voor toepassing van art. 10:119 sub e. BW niet uitmaakt op welke grondslag de bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd (par. 6.9). In par. 6.10 ga ik in op de Insolventieverordening. Een ruime uitleg van die verordening kan een grotere reikwijdte van art. 2:11 BW betekenen. Mijns inziens dient echter de benadering van de Hoge Raad in de arresten D Group-Schreurs en MyGuide gehanteerd te worden.

De rechtbank plaatst in de zaak MyGuide de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is niet in de context van misbruik. De rechtbank stelt niet – impliciet of expliciet – vast dat de buitenlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder is “tussengeschakeld” om te voorkomen dat de tweedegraads bestuurder-natuurlijke persoon (Pieper) aansprakelijk is. Ook de curator stelt in die zaak niet dat Pieper misbruik van buitenlands recht maakt – zich aan aansprakelijkheid onttrekt – door het bestuurderschap te laten vervullen door een door hem gecontroleerde buitenlandse rechtspersoon. In het Inspire Art-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie aan lidstaten de mogelijkheid geboden om bepalingen van nationaal recht toe te passen op buitenlandse vennootschappen indien dit nodig is om misbruik te voorkomen. In par. 6.11 ga ik nader in op de (aanpak van) misbruik van buitenlandse rechtspersonen.

In par. 6.12 stel ik kort aan de orde of de doelbewuste tussenschakeling van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder bestreden kan worden met het leerstuk van de “fraus legis” of “wetsontduiking”. Na een enkele opmerking over art. 10:6 BW (openbare orde) in par. 6.13, stel ik in par. 6.14 de vraag aan de orde of – en zo ja, in hoeverre – de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen invloed heeft op de reikwijdte van art. 2:11 BW. Aan het slot van Deel III sta ik kort stil bij twee bepalingen uit Boek 10 BW, te weten art. 10:8 BW (de exceptieclausule; par. 6.15) en art. 10:121 BW (par. 6.16).

In Deel IV van dit hoofdstuk (par. 6.17) stel ik voor om in Nederland de figuur van de “vaste vertegenwoordiger” verder te introduceren.1 Op deze wijze kan zoveel mogelijk het nadeel worden weggenomen dat verbonden is aan het feit dat bestuurders van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in beginsel niet op grond van Nederlands recht aansprakelijk kunnen worden gehouden. Het gevolg van de benoeming van een vaste vertegenwoordiger is dat de (in art. 2:11 BW bedoelde) aansprakelijkheid van een (buitenlandse) rechtspersoon- bestuurder tevens hoofdelijk komt te rusten op die vaste vertegenwoordiger.

Na een inleiding waarin ik de visie van de Minister ten aanzien van de rechtsfiguur van de “vaste vertegenwoordiger” weergeef (par. 6.17.1), ga ik kort in op die figuur in andere landen (par. 6.17.2). Vervolgens laat ik zien dat de vaste vertegenwoordiger voor Nederland geen nieuwe rechtsfiguur betreft (par. 6.17.3). In par. 6.17.4 tot en met par. 6.17.8 geef ik aan waarom er mijns inziens geen bezwaren hoeven te zijn tegen de (verdere) introductie van de vaste vertegenwoordiger. Daarna geef ik (in par. 6.17.9) de “contouren” aan waaraan mijns inziens een nieuwe regeling dient te voldoen. Ik besluit dit deel met een voorstel voor een wettekst (par. 6.17.10).