Ktg. Emmen, 29-04-2009, nr. 234127\CVEXPL08-3554

Bij tussenvonnis van 21 januari 2009 is een comparitie van partijen gelast.

Deze is gehouden op 3 maart 2009. Eiseres is daar verschenen bij haar directeur [x], bijgestaan door mw. mr. N.A. Hertogh van ARAG Rechtsbijstand. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.M. Jansen, advocaat te Peize.

Van het verhandelde ter comparitie is door de griffier aantekening gehouden.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Eiseres heeft nadat vonnis is bepaald bij akte van 5 maart 2009 haar eis gewijzigd.

Vooraf wordt opgemerkt dat in het tussenvonnis een aantal evidente fouten in de vermelding van data is gemaakt. Dit betreft het volgende. In overweging 4 had moeten staan 1 april 2005 in plaats van 1 mei 2005, in overweging 28 had moeten staan 3 februari 2007 in plaats van 2006, in overweging 29 had moeten staan 1 april 2007 in plaats van 2006 en in overweging 33 had moeten staan 1 april 2005 in plaats van 2007. Tevens moet voor het woord ‘geding’ in overweging 28 worden gelezen ‘beding’.

Ten aanzien van de gedane eiswijziging heeft de kantonrechter ambtshalve beslist deze niet toe te staan, omdat deze wegens de onduidelijkheid van die wijziging in samenhang met het tijdstip waarop deze is gedaan, in strijd met een goede procesorde wordt geacht. Gevorderd is gedaagde te veroordelen voor overtreding van het beding in de periode van 1 mei 2007 tot 1 mei 2008, in plaats van de periode van 3 februari 2007 tot 1 mei 2008, wegens overtredingen die dateren van voor 3 februari 2007.

In het tussenvonnis is overwogen dat allereerst moet worden beoordeeld of door het inbrengen van [y] Vof (de oorspronkelijke werkgever van gedaagde) in één of meer andere rechtspersonen, het concurrentiebeding tussen gedaagde en de (nieuwe) werkgever (zijnde eiseres) haar gelding heeft behouden.

In dat vonnis is tevens vastgesteld dat en op welke gronden per 1 april 2005 een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient voor beantwoording van de vraag of een eerder gesloten concurrentiebeding tussen de werknemer en een nieuwe werkgever geldig blijft zonder dat dit opnieuw schriftelijk is aangegaan, onderscheid te worden gemaakt tussen het overgaan van de arbeidsovereenkomst van rechtswege en het stilzwijgend voortzetten van een arbeidsovereenkomst.

Bij overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW is altijd sprake van een van rechtswege overgaan van de rechten en verplichtingen op de nieuwe werkgever en van de rechten en verplichtingen van de werknemer tegenover de nieuwe werkgever. Daaronder valt tevens het concurrentiebeding (HR 23-10-1987, NJ 1988, 235).

Indien sprake is van inbreng van een onderneming in een andere rechtsvorm of splitsing van de activiteiten van een onderneming, zoals in casu, zal niet altijd tevens sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Indien dat niet het geval is dient naar het oordeel van de kantonrechter een tussen werknemer en oude werkgever geldend concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden aangegaan met de nieuwe werkgever, ook indien de arbeidsovereenkomst stilzwijgend met die nieuwe werkgever is voortgezet en daarbij de rechtspositie van de werknemer niet wordt aangetast doordat dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden.

De kantonrechter baseert dit oordeel op hetgeen de HR heeft overwogen in zijn arrest van 23-10-1987, NJ 1988, 234. te weten dat uitgangspunt is dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en dat deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken, zodat die bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen en dat dit uitgangspunt blijft gelden in gevallen waarin geen sprake is van overgang van onderneming.

Zoals in het tussenvonnis overwogen is voor de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van overgang van een onderneming en in het verlengde daarvan van rechtswege overgaan van ook het concurrentiebeding op de nieuwe werkgever/eiseres, van cruciaal belang op wie en op welke wijze het bedrijf van de oude werkgever/vof is overgedragen.

Ter comparitie is uit de door eiseres in het geding gebrachte producties gebleken dat de Vof bij notariële akte van 30 maart 2005 per 1 april 2005 is ingebracht in 't Stokertje Beheer B.V. Uit die akte blijkt dat alle activa, inclusief alle rechten en verplichtingen, en alle passiva van de handelsonderneming [y] Vof daarbij zijn overgegaan, waarbij is verwezen naar de inbrengbalans. In de akte is opgenomen dat de inbreng tevens omvat de administratie, het exclusieve recht op het gebruik van de handelsnaam, alsmede andere immateriële activa, duurovereenkomsten, voor overdracht vatbare vergunningen en na 1 april 2005 door de Vof ten behoeve van de onderneming nog verkregen goederen. Tevens is expliciet opgenomen dat de onderneming met alle daaraan verbonden lasten en baten is voortgezet met ingang van de inbrengdatum.

Uit de door eiseres in het kader van de comparitie in het geding gebrachte producties is voorts gebleken dat eveneens bij notariële akte van 30 maart 2005 't Stokertje Beheer BV een deel van de overgenomen activa en passiva per 1 april 2005 heeft ingebracht in de op dezelfde dag bij notariële akte opgerichte 't Stokertje Kachelparadijs BV, zijnde eiseres. Welke activa en passiva dat zijn blijkt uit de aan de akte aangehechte inbrengbalans. In de eveneens aan de akte gehechte inbrengbeschrijving algemeen, is vermeld:

De kantonrechter is van oordeel dat de inbreng van [y] Vof in 't Stokertje Beheer BV moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Sprake is geweest van overname van alle activa en passiva, van administratie, handelsnaam, handelsvoorraden, duurovereenkomsten waaronder de arbeidsovereenkomsten etc.

Met betrekking tot de inbreng van een deel van de activa en passiva, blijkend uit de inbrengbalans, van 't Stokertje Beheer BV in eiseres is volgens eiseres eveneens sprake van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Eiseres heeft aangevoerd dat door de inbreng van juist de exploitatie en de overname van het volledige personeel de identiteit van de onderneming is behouden. Gedaagde heeft dit betwist.

Alhoewel ook bij (af)splitsing sprake kan zijn van overgang van (een deel) van de onderneming als economische eenheid, is tevens vereist dat deze eenheid haar identiteit behoudt. Voor de beoordeling daarvan moet worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden. Het feit dat de exploitatie wordt voortgezet is daarvoor een vereiste, maar op zichzelf niet voldoende. De Vof opereerde als handelsonderneming, die zich bezighield met de in- en verkoop en installatie van kachels. Uit de inbrengbalans blijkt dat de volledige voorraad aan handelsgoederen is achtergebleven in 't Stokertje Beheer BV en slechts de inventaris en machines zijn overgedragen aan eiseres. Evenmin is blijkens die balans sprake geweest van overdracht van immateriële goederen als gebruik handelsnaam en goodwill. Zonder de overdracht van voornoemde handelsgoederen, die naar het oordeel van de kantonrechter wezenlijk zijn gezien de aard van de onderneming, kan de inbreng in eiseres niet worden aangemerkt als overdracht van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW. Daardoor is evenmin sprake van een overgang van rechtswege van alle rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 7:663 BW. Er is hier immers niet slechts sprake van een formele wijziging van werkgever door wijziging van de juridische identiteit. Ook de solvabiliteit van de werkgever is gezien de beperkte inbreng van activa gewijzigd waardoor het beding zwaarder kan gaan drukken en aan gedaagde opnieuw de mogelijkheid had moeten worden gegeven te overwegen of hij een concurrentiebeding wilde aangaan.

Vastgesteld moet worden dat de arbeidsovereenkomst tussen de Vof en gedaagde op een ondeelbaar rechtsmoment op 1 april 2005 allereerst van rechtswege is overgegaan op 't Stokertje Beheer BV en vervolgens stilzwijgend is voortgezet tussen eiseres en gedaagde. Zoals overwogen is bij laatstgenoemde overgang geen sprake van een van rechtswege overgaan van alle rechten en verplichtingen, die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Dit betekent zoals onder overwogen dat zelfs indien de rechtspositie behouden blijft, geen sprake is van overgang van het concurrentiebeding, omdat de wet daaraan de eis stelt dat dit schriftelijk moet zijn overeengekomen. In een geval als het onderhavige is blijkens het onder overweging 8 aangehaalde arrest van de HR uit 1987, de in zijn arrest van 31 maart 1978, NJ 1978, 325 geformuleerde regel onverkort van toepassing.

Tussen partijen is niet (opnieuw) schriftelijk een concurrentiebeding overeengekomen, zodat de vorderingen van eiseres die op het bestaan van een dergelijk beding zijn gebaseerd moeten worden afgewezen.

Eiseres dient als de in dit geding in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten daarvan, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op 3 punten wegens salaris gemachtigde.

Wijst de vorderingen af;

Veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 900,00 wegens salaris gemachtigde;

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.