Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.4:9.8.7.4 Bia Beheer

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.4

9.8.7.4 Bia Beheer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Minder dan een maand nadat de Hoge Raad zijn opmerkelijke uitspraak deed inzake de onteigening van de vorderingen op SNS Bank1 doet de Hoge Raad opnieuw een uitspraak waarin de afhankelijkheid van de 403-vordering centraal staat. Het betreft de kwestie inzake Bia Beheer.2

De kwestie inzake Bia Beheer draait om het volgende. X produceert behuizingen voor cv-ketels. Voor het maken van die behuizingen maakt X gebruik van hydraulische persen waarop een zogeheten ‘trekstempel’ wordt geplaatst. Deze persgereedschappen maakt X niet zelf, maar die neemt zij af bij Mastertools, een bedrijf dat persgereedschappen produceert. Mastertools is een dochtervennootschap van Bia Beheer. Bia Beheer heeft een 403-verklaring afgegeven voor Mastertools.

Wanneer Mastertools een trekstempel levert die niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden en X door het gebruik van die trekstempel schade lijdt, ontbindt X de overeenkomst. X verkrijgt een vordering op Mastertools uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis en uit hoofde van een verplichting tot schadevergoeding. De totale vordering wordt geschat op ca. € 120.000 Mastertools wordt op 28 maart 2007 failliet verklaard met benoeming van Gerrits tot curator. Nadat de dochtervennootschap is omgevallen, valt ook de moedervennootschap om. Bia Beheer wordt op 2 juni 2009 failliet verklaard en Eikendal wordt tot curator benoemd.

X treft met Gerrits een schikking. Tegen betaling van een bedrag van € 25.000 door Gerrits q.q. aan X verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting. Eikendal, de curator van de moedervennootschap Bia Beheer, is niet bekend met deze schikking.

Ondanks het feit dat X met de dochtervennootschap een schikking heeft getroffen tegen finale kwijting, spreekt X de boedel van Bia Beheer aan voor het nog openstaande deel van de vordering. Dit is de totale vordering van ca. € 120.000 minus het bedrag van € 25.000. X baseert haar vordering op de door Bia Beheer gedeponeerde 403-verklaring.

Eikendal stelt zich op het standpunt dat X geen beroep kan doen op de 403-verklaring nu de hoofdvordering teniet is gegaan door de schikking. Na betaling van € 25.000 tegen finale kwijting, is de vordering voldaan. Het Hof heeft dit verweer van Eikendal verworpen en geoordeeld dat de boedel van Bia Beheer op basis van de 403-verklaring aansprakelijk blijft jegens X voor het nog onbetaalde deel van haar vordering. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen:3

“4.16.1 (...) Ingevolge de aansprakelijkheids-verklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW.

De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([verweerster]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap Mastertools (mr. Gerrits q.q.) als de moedervennootschap Bia Beheer (mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW).

De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat de schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd.

De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([verweerster]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval € 25.000. Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus.”

In cassatie klaagt Eikendal onder meer dat de aansprakelijkheid van een moedervennootschap op grond van een 403-verklaring niet verdergaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voor zover en voor zolang die verplichtingen nog daadwerkelijk bestaan. Dit zou voortvloeien uit de aard en strekking van een 403-verklaring in de context van de wet. Daarbij spreken de Europese richtlijnen, die aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggen, van een garantstelling door de consoliderende vennootschap. Volgens Eikendal betekent dit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zich na de getroffen schikking slechts uitstrekt tot het schikkingsbedrag van € 25.000 en dat na betaling van dit bedrag geen aansprakelijkheid van de moedervennootschap meer bestaat. Ten aanzien van deze klacht overweegt de Hoge Raad het volgende:4

“In het hiervoor in 3.5 overwogene ligt besloten dat de onderhavige 403-verklaring volgens het hof niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. Zoals ook het hof overweegt, is in HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447 (Akzo Nobel/ING) beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Het door de klachten verdedigde standpunt stuit hierop af.”

De Hoge Raad herhaalt zijn standpunt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van artikel 2:403 BW niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht. De Hoge Raad gaat verder en bevestigt dat sprake is van een zelfstandige verbintenis5 waarop de regels van hoofdelijkheid van toepassing zijn:

“In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens [verweerster], waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd.”

Uit vorenstaande vloeit volgens de Hoge Raad voort dat de 403-vordering niet door het lot van de hoofdvordering wordt getroffen. Ook al is de hoofdvordering door de dading en de betaling van € 25.000 tenietgegaan, de aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor de oorspronkelijke 403-vordering blijft bestaan:

“In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading niet meebrengt dat [verweerster] op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,--. Aan een en ander heeft het hof in de slotzin van rov. 4.16.1 terecht de conclusie verbonden dat het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt.”

Voor het onverkort toepassen van de regels van hoofdelijkheid geeft de Hoge Raad als onderbouwing dat de wetgever kennelijk ervoor heeft gekozen om de garantie die een moedervennootschap dient te verstrekken uit te werken in de vorm van hoofdelijkheid:

“Blijkens art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid.”

Bij deze onderbouwing kunnen de nodige kanttekeningen worden gezet. Allereerst is de redenering niet juist. De Nederlandse vrijstellingsregeling was er eerder dan de Europese richtlijn en de Nederlandse vrijstellingsregeling is dan ook geen uitwerking van de Europese richtlijn. Verder is het natuurlijk wel juist dat de wettekst van artikel 2:403 lid 1 sub f BW hoofdelijke aansprakelijkheid verlangt. De vraag is echter of hoofdelijkheid een (bewuste) keus van de wetgever is geweest. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dit niet. Daarin wordt voornamelijk gesproken van ‘garant stellen’. Bovendien dateert de hoofdelijkheid die in artikel 2:403 lid 1 sub f BW is opgenomen van vóór de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek. In die tijd werd flexibeler met hoofdelijkheid omgegaan. De meest gebruikte zekerheidsrechten waren hybridevarianten; varianten die zowel kenmerken van hoofdelijkheid als borgtocht in zich droegen. Deze achtergrond rechtvaardigt niet dat het enkele woord ‘hoofdelijkheid’ in artikel 2:403 lid 1 sub f BW leidt tot een zeer rigide toepassing van de hoofdelijkheidsregels zoals die nu op basis het huidige Burgerlijk Wetboek gelden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.