12.6.5.4 Pleidooi tot aanpassing van de wijze waarop voorsplitsingsaanspraken worden verrekend

Naar mijn mening zijn nadere regels met betrekking tot de verrekening van verliesaanspraken ook wenselijk ingeval de splitsing geen misbruikachtergrond heeft. Het geheel vrijgeven van de verrekening van voorsplitsingsverliezen in het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing zou volgens mij namelijk een te groot privilege zijn.3 Tegelijkertijd is het van belang ervoor te zorgen dat de aanvullende regels niet verder gaan dan nodig is. Hiervóór ben ik tot de conclusie gekomen dat de huidige regels daar niet aan voldoen. Daarom worden hierna alternatieven uitgewerkt.

Voor wat betreft voortwentelingsaanspraken in verband met (i) deelnemingsverrekening, (ii) verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en (iii) buitenlandse bronbelasting heb ik sterke twijfels of de nadere regels noodzakelijk en wenselijk zijn. Enerzijds kan met een meer principiële blik worden betoogd dat het geheel vrijgeven van de verrekening ook voor deze aanspraken een brug te ver zou zijn. De gedachte daarbij is dat nadere regels nodig (kunnen) zijn om te voorkomen dat de splitsingspartners hun fiscale positie met behulp van een fiscaal gefaciliteerde splitsing verbeteren, ongeacht of men daarop stuurt.4 Anderzijds lijkt het mij vanuit een meer pragmatisch perspectief niet erg gewaagd te veronderstellen dat dergelijke aanspraken (veel) minder vaak aanwezig zullen zijn dan reguliere verliesaanspraken. Daar komt bij dat het maar zeer de vraag is of belastingplichtigen een fiscaal gefaciliteerde splitsing tot stand zullen brengen om daarmee het verrekeningspotentieel van genoemde voortwentelingsaanspraken te vergroten, nog daargelaten of dat gelet op de antimisbruikbepaling mogelijk is. Dat werpt de vraag op of de wetgever respectievelijk de staatssecretaris niet enigszins is doorgeschoten in regeldrift door – kort gezegd – de benadering voor verliesaanspraken min of meer op de automatische piloot door te trekken naar andere aanspraken. Dit zonder eerst te onderzoeken hoe vaak dit aan de orde is en of het gekozen middel (complexe regelgeving) opweegt tegen de kwaal.5 Omdat inmiddels al jaren zijn verstreken sinds de invoering van de nadere regels met betrekking tot de genoemde fiscale aanspraken, lijkt het mij wenselijk dat onderzoek alsnog uit te voeren. Mocht daaruit blijken dat slechts een beperkt aantal belastingplichtigen in aanraking komt met die regels, dan zou mijns inziens overwogen dienen te worden die regels te schrappen.6 Dat een aantal belastingplichtigen bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing dan onder omstandigheden een (fiscaal) voordeel zou kunnen genieten, wordt dan geaccepteerd, tenzij de belastingplichtigen daar bewust op sturen. Bij dit alles past ook nog de opmerking dat bij de huidige aanvullende regels in feite wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden.7 Dit terwijl met die regels volgens mij slechts voorkomen hoeft te worden dat aan de fiscaal gefaciliteerde splitsing materiële terugwerkende kracht wordt verleend. Dit laatste komt erop neer dat alleen belet hoeft te worden dat een voortwentelingsaanspraak van een bepaalde splitsingspartner wordt verrekend met verrekeningspotentieel dat op het (af)splitsingstijdstip al bij een andere splitsingspartner aanwezig was. Naar mijn mening zou dit element moeten worden meegenomen bij het onderzoek naar de vraag in hoeverre aanvullende regels met het oog op de hier bedoelde fiscale aanspraken noodzakelijk en wenselijk zijn.

Wat betreft voortwentelingsaanspraken in verband met de earningsstrippingmaatregel lijkt mij de volgende tussenoplossing mogelijk: de komende jaren wordt gemonitord hoe vaak deze problematiek speelt om daarna te beslissen of, en zo ja in hoeverre, nadere regels noodzakelijk en wenselijk zijn.

Hierna laat ik dit verder zo veel als mogelijk rusten. Er wordt dus aangenomen dat nadere regels en daarmee een vorm van winstsplitsing blijft gelden voor alle hiervóór genoemde fiscale aanspraken. Zoals gezegd, is dat dus geen vanzelfsprekendheid.

De uitgangspunten bij de aanpassingsvoorstellen

Geredeneerd vanuit de fiscaal-theoretische toets is het belangrijkste bezwaar tegen de huidige aanvullende regels over het verrekenen van voorsplitsingsaanspraken dat zij verder gaan dan nodig is en dus overkill bevatten. De reden is dat wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden. Dit terwijl slechts moet worden voorkomen dat aan de fiscaal begeleide splitsing materiële terugwerkende kracht wordt verleend. Bij de regels voor de verrekening van voorsplitsingsaanspraken over het (af)splitsingstijdstip heen dienen daarom de volgende twee grondregels in acht te worden genomen:

Daarnaast dienen de hiervóór opgesomde fiscaaltechnische onvolkomenheden te worden opgelost.

Wat betreft afsplitsingen is het volgende nog van belang. Volgens het huidige recht is het – afgezien van een specifieke uitzondering – in het geval van fiscaal gefaciliteerde afsplitsingen niet mogelijk subjectgebonden fiscale voorsplitsingsaanspraken te laten overgaan van de afsplitser naar de verkrijger(s).8 In het door mij bepleite systeem is dat wel mogelijk, namelijk voor zover het vermogen dat de betreffende fiscale aanspraak vóór het afsplitsingstijdstip heeft veroorzaakt, overgaat naar de verkrijger(s).9 Dit maakt het noodzakelijk de regels voor de wijze waarop fiscale aanspraken over het afsplitsingstijdstip heen worden verrekend, uit te breiden naar situaties waarin dergelijke fiscale aanspraken bij de fiscaal begeleide afsplitsing overgaan naar de verkrijger(s).10 Voor zuivere splitsingen bevat het huidige recht al regels voor de verrekening van fiscale aanspraken die zijn meegegeven aan de verkrijgende rechtspersoon.11 Deze regels kunnen model staan voor de (eventueel) te creëren regels voor afsplitsingen, met inachtneming van de aanpassingsvoorstellen die hierna de revue passeren.

Plan van behandeling

Hierna worden verliesaanspraken ex art. 20 Wet VPB 1969 tot uitgangspunt genomen. Daarvoor heb ik twee redenen. In de eerste plaats zijn verliesaanspraken (veruit) de belangrijkste fiscale aanspraken. In de tweede plaats is het volgens mij wenselijk dat voor wat betreft de overige fiscale aanspraken eerst wordt onderzocht of, en zo ja in hoeverre, nadere regels noodzakelijk en wenselijk zijn (zie hiervóór). Ik focus hierna eerst op de voorwaartse verrekening van verliezen over het (af)splitsingstijdstip heen (carry forward). Daarna besteed ik aandacht aan de problematiek van latente verliezen en, in het verlengde daarvan, de achterwaartse verliesverrekening (carry back). Vervolgens passeren de overige fiscale aanspraken de revue, waarna ik afsluit met een beknopte samenvatting van mijn aanbevelingen.

Voorwaartse verrekening van verliezen in de zin van art. 20 Wet VPB 1969

Er bestaan verschillende mogelijkheden om de hiervóór geconstateerde strijdigheden van het huidige recht met het toetsingskader (zoveel als mogelijk) op te heffen. Hierna werk ik drie varianten uit.12 Deze varianten behoren alleen in beeld te komen wanneer winstsplitsing noodzakelijk is. Het volgende schema kan behulpzaam zijn dit te achterhalen:

In de verkrijger zijn twee ondernemingen verenigd: de oorspronkelijke en de overgenomen onderneming. Nadere regels voor verrekening van voorsplitsingsverliezen zijn alleen nodig als aan minimaal één van die ondernemingen voorsplitsingsverliezen zijn gekoppeld, terwijl op het (af)splitsingstijdstip bij de andere onderneming per saldo positieve fiscale meerwaarden aanwezig zijn.13 Nadere regels zijn dus niet nodig als aan een onderneming geen voorsplitsingsverliezen zijn verbonden, terwijl die onderneming op het (af)splitsingstijdstip evenmin beschikt over per saldo positieve fiscale meerwaarden. Dit betekent bijvoorbeeld dat winstsplitsing achterwege zou moeten blijven bij een nieuw opgerichte verkrijger.

Van den Brande-Boomsluiter heeft met betrekking tot de verrekening van voorfusieverliezen van de overnemer in het kader van een fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusie gepleit voor een benadering waarin bij de winstsplitsing wordt gedaan alsof de bedrijfsfusie met fiscale afrekening – dus ruisend – zou zijn verlopen. De winst die de overnemer na de bedrijfsfusie behaalt (nafusiewinst), wordt in dat voorstel niet verdeeld over de (twee) ondernemingen die in de overnemer zijn verenigd, maar over twee winstcategorieën. Het betreft enerzijds de winst die door toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969 buiten aanmerking is gelaten en is doorgeschoven naar de overnemer (winst van de overdrager). Anderzijds gaat het over de winst zoals die bij de overnemer na een ruisende bedrijfsfusie tot uitdrukking zou zijn gekomen (winst van de overnemer).14 De overnemer kan zijn voorfusieverliezen alleen verrekenen met laatstgenoemde winst, dus met de winst van de overnemer. Een gevolg van deze werkwijze is verder dat geen rekening hoeft te worden gehouden met onderlinge rechtsverhoudingen die als gevolg van de bedrijfsfusie teniet zijn gegaan, zoals een onderlinge vordering-schuldverhouding of een onderlinge huur-verhuurverhouding. Er wordt immers gedaan alsof de bedrijfsfusie ruisend tot stand zou zijn gebracht. Er is dan geen sprake van resultaten op onderlinge rechtsverhoudingen die niet meer bestaan. In dit alternatieve winstsplitsingssysteem zal het bovendien niet nodig zijn rekening te houden met onderlinge ‘transacties’, zoals verschuivingen van vermogen, die na het de bedrijfsfusie plaatsvinden tussen de ondernemingen die in de overnemer zijn samengebracht. De winstsplitsing wordt immers slechts uitgevoerd om te bepalen in hoeverre de nafusiewinst bestaat uit fiscale meerwaarden van de overdrager die zijn doorgeschoven naar de overnemer. Voor zover dat niet het geval is, wordt de nafusiewinst beschouwd als winst van de overnemer.

Mijns inziens is deze methode in de basis ook bruikbaar voor de voorwaartse verrekening van verliezen over het (af)splitsingstijdstip heen in het geval van fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsingen en afsplitsingen. Daarbij treedt wel een complicatie op. Bij een fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusie kunnen verliezen van de overdrager – op een specifieke uitzonderingsregeling na – niet worden meegegeven aan de overnemer.15 In het systeem dat Van den Brande-Boomsluiter voorstaat, blijft dat onveranderd.16 Er bestaat dan geen behoefte aan nadere regels voor de verrekening van de meegegeven voorfusieverliezen van de overdrager met nafusiewinsten van de overnemer. In dat geval zijn er alleen regels nodig voor de verrekening van ‘eigen’ voorfusieverliezen van de overnemer. Eerder in dit onderzoek heb ik er juist voor gepleit dat niet alleen de objectgebonden fiscale aanspraken van de splitser bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing kunnen overgaan naar de verkrijger(s), maar ook de subjectgebonden fiscale aanspraken van de splitsende rechtspersoon, zoals verliesaanspraken. Dit voor zover het vermogen dat deze aanspraken vóór de splitsing heeft veroorzaakt, ook overgaat naar de verkrijger(s).17 Als dat voorstel wordt overgenomen, heeft dat implicaties voor de winstsplitsing. In dat geval zijn namelijk niet alleen winstsplitsingsregels nodig met het oog op de ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen van de verkrijger, maar ook met betrekking tot de voorsplitsingsverliezen die zijn overgenomen van de splitser. Mijns inziens is dat in te passen in het voorstel van Van den Brande-Boomsluiter. De nasplitsingswinst van de verkrijgende rechtspersoon kan namelijk jaarlijks worden onderverdeeld in drie winstcategorieën:18

Als de winstsplitsing in het betreffende nasplitsingsjaar is voltooid, kan voor het overige worden aangesloten bij de nu geldende regels in de standaardvoorwaarden.20 De regels voor de binnenjaarse verliessaldering en de buitenjaarse verliesverrekening veranderen dus niet. Kernachtig weergegeven verloopt de buitenjaarse verliesverrekening als volgt. De winst van de splitser is uitsluitend beschikbaar voor verrekening met de ‘overgenomen’ voorsplitsingsverliezen, dus met de verliezen die bij de splitsing zijn overgegaan van de splitser naar de verkrijger. De ‘eigen’ winst van de verkrijger kan alleen worden afgezet tegen de ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen van de verkrijger. Afhankelijk van de keuze die de verkrijger maakt, kan de nieuwe winst (deels) worden verrekend met de ‘overgenomen’ voorsplitsingsverliezen en/of (deels) met de ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen.

Een voorbeeld kan deze variant verduidelijken. De verkrijgende rechtspersoon beschikt in totaal over voorsplitsingsverliezen van 200. Voor een bedrag van 10 zijn dit ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen en voor een bedrag van 190 ‘overgenomen’ voorsplitsingsverliezen. De verkrijger behaalt in het eerste nasplitsingsjaar een winst van 50. Deze nasplitsingswinst dient te worden onderverdeeld in drie winstcategorieën. Stel dat op grond daarvan duidelijk wordt dat de nasplitsingswinst voor 25 kwalificeert als ‘eigen’ winst van de verkrijger, voor 15 als winst van de splitser en voor 10 als nieuwe winst. De ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen van de verkrijger van 10 kunnen in dit nasplitsingsjaar geheel worden verrekend, namelijk met de ‘eigen’ winst van verkrijger. De ‘overgenomen’ voorsplitsingsverliezen van 190 kunnen voor een bedrag van 25 worden verrekend, namelijk met de winst van de splitser van 15 en met de nieuwe winst van 10. Omdat alle ‘eigen’ voorsplitsingsverliezen van de verkrijger al kunnen worden verrekend met de ‘eigen’ winst van de verkrijger, ligt het voor de hand de vrij te verdelen nieuwe winst van 10 volledig te oormerken als winst van de splitser. Het belastbaar bedrag in dit nasplitsingsjaar komt dan uit op 15 (50 -/- 10 -/- 25). De resterende overgenomen voorsplitsingsverliezen zijn 165 (190 -/- 25).

Met deze alternatieve winstsplitsingsmethode wordt tegemoetgekomen aan de eerder geconstateerde overkill die zit opgesloten in de huidige winstsplitsingsregels (fiscaal-theoretische toets). Ook bevat deze variant een oplossing voor de onduidelijkheden die in relatie tot het huidige winstsplitsingssysteem zijn geconstateerd (fiscaaltechnische toets). Daar staat echter het volgende tegenover. Bij de analyse van de huidige winstsplitsingsregels is vastgesteld dat zij in hun uitwerking complex zijn en veel vergen van (de administratie van) de verkrijgende rechtspersoon. Voor deze variant geldt dat hoogstwaarschijnlijk nog meer. De nasplitsingswinst wordt immers niet verdeeld over meerdere ondernemingen, wat in de praktijk overigens al een bewerkelijke exercitie kan zijn, maar er dient te worden vastgesteld in hoeverre de nasplitsingswinst op het (af)splitsingstijdstip al zat opgesloten in de ondernemingen die als gevolg van de fiscaal gefaciliteerde splitsing zijn samengekomen in de verkrijgende rechtspersoon. Dit lijkt mij geen eenvoudige opgave (fiscaaltechnische toets).

In deze variant wordt het huidige winstsplitsingssysteem als vertrekpunt genomen. De nasplitsingswinst van de verkrijgende rechtspersoon wordt dus gesplitst in een deel dat betrekking heeft op zijn oorspronkelijke onderneming en een deel dat samenhangt met de overgenomen onderneming. Eerder in dit onderzoek is vastgesteld dat de huidige winstsplitsingsregels niet op alle punten duidelijk zijn. Het zou volgens mij al een verbetering zijn wanneer als volgt duidelijkheid wordt verschaft over twee punten:21

Dit zijn twee verduidelijkingen van het huidige recht. Het uitgangspunt van de geldende nadere regels met betrekking tot de verrekening van voorsplitsingsverliezen is dat wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden. Zoals eerder in dit onderdeel is onderbouwd, is het volgens mij voldoende te vermijden dat aan de fiscaal gefaciliteerde splitsing materiële terugwerkende kracht wordt verleend. Met dat aangepaste uitgangspunt in het achterhoofd, verdient het mijns inziens aanbeveling het huidige winstsplitsingssysteem op de volgende twee punten te wijzigen respectievelijk aan te vullen:

Als de winstsplitsing in een bepaald nasplitsingsjaar is voltooid, volgt conform het huidige recht de binnenjaarse verliessaldering (indien nodig) en daarna als sluitstuk de buitenjaarse verliesverrekening.

Deze variant biedt een oplossing voor de overkill in het huidige winstsplitsingssysteem (fiscaal-theoretische toets). Verder worden de onduidelijkheden in het huidige winstsplitsingssysteem weggenomen (fiscaaltechnische toets). Een verschil met de eerste variant is dat de winstsplitsingsregels niet verplichten vast te stellen in hoeverre de nasplitsingswinst op het (af)splitsingstijdstip al zat opgesloten in ondernemingen die in de verkrijgende rechtspersoon zijn samengebracht. De verkrijger heeft echter wel de keuze aannemelijk te maken dat sprake is van nieuwe winst. Het vermijden van overkill heeft dus een prijs in de vorm van een arbeidsintensievere winstsplitsing. Overigens vereist deze variant nog steeds dat de winst van de verkrijger wordt verdeeld over diens oorspronkelijke en overgenomen onderneming. Dat blijft bewerkelijk.24 Het is dan ook niet voor niets dat de wetgever over de winstsplitsingsregels het volgende heeft toegezegd:25

De tweede variant lijkt mij goed werkbaar als deze toezegging in de praktijk wordt nagekomen (fiscaaltechnische toets). Wat betreft het werken met een forfaitaire verdeelsleutel kan worden gedacht aan een verdeling op basis van bepaalde verhoudingen tussen de oorspronkelijke en de overgenomen onderneming. De verhouding tussen de per saldo (positieve) fiscale meerwaarden op het (af)splitsingstijdstip zou een denkbare verdeelsleutel kunnen zijn.

Deze variant borduurt voort op de tweede variant. Een extra stap is dat in ieder nasplitsingsjaar wordt bijgehouden hoeveel positieve nasplitsingswinst aan de oorspronkelijke en de overgenomen onderneming wordt toegerekend. Zodra aan een onderneming in de periode na de splitsing in totaal evenveel positieve winst is toebedeeld als er bij die onderneming op het (af)splitsingstijdstip per saldo positieve fiscale meerwaarden aanwezig waren, is de nasplitsingswinst van die onderneming vrij toerekenbaar. In deze variant wordt namelijk gewerkt met de volgende veronderstelling. Als de ondernemingen die zijn verenigd in de verkrijger in een nasplitsingsjaar positieve winst behalen, wordt dit geacht de (gedeeltelijke) realisatie te zijn van de per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden op het (af)splitsingstijdstip (inloopregeling). Dit is slechts anders voor zover de verkrijger aannemelijk maakt dat sprake is van nieuwe winst (tegenbewijsmogelijkheid). Deze nieuwe winst is vrij toerekenbaar, maar telt niet mee bij het bepalen van de nog in te lopen fiscale meerwaarden. Indien alle op het (af)splitsingstijdstip per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden zijn ingelopen, stopt de winstsplitsing. De winstsplitsing eindigt uiteraard ook wanneer alle voorsplitsingsverliezen zijn verrekend.

Het is denkbaar dat de verkrijger als geheel in een nasplitsingsjaar een winst behaalt, terwijl uit de winstsplitsing voortvloeit dat aan één van de ondernemingen zelfstandig bezien een verlies toerekenbaar is. Zo’n zelfstandig verlies speelt geen rol bij het vaststellen of de op het (af)splitsingstijdstip per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden van die onderneming zijn ingelopen.26 Het zelfstandig verlies is wel relevant voor de binnenjaarse verliessaldering die plaatsvindt na de winstsplitsing.

Het is ook mogelijk dat de verkrijger als geheel in een nasplitsingsjaar een verlies behaalt, terwijl nog niet alle op het (af)splitsingstijdstip per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden in de nasplitsingsjaren zijn ingelopen. Het is duidelijk dat voorwaartse verliesverrekening in een verliesjaar niet aan de orde is. Een (voorsplitsings)verlies kan immers niet worden verrekend met een (nasplitsings)verlies. Toch lijkt het mij het meest zuiver als in een verliesjaar een winstsplitsing plaatsvindt om te bepalen of aan één van de ondernemingen zelfstandig bezien een winst toerekenbaar is. In deze variant geldt immers de aanname dat een winst in een nasplitsingsjaar primair de (gedeeltelijke) realisatie is van de per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden op het (af)splitsingstijdstip. Het is volgens mij dan consistent om ook in een verliesjaar een eventuele zelfstandige winst van de betreffende onderneming te administreren, zodat dit meetelt bij het bepalen van het moment waarop de winstsplitsing ten aanzien van die onderneming eindigt. Een andere keuze is overigens denkbaar op grond van eenvoudsoverwegingen.

Voor deze variant is het noodzakelijk de omvang van de per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden in de overgenomen en oorspronkelijke onderneming op het (af)splitsingstijdstip vast te stellen. Wat betreft de overgenomen onderneming is dit het (positieve) splitsingsresultaat, voor zover dat is overgegaan op de betreffende verkrijger. De per saldo positieve fiscale meerwaarden die schuilgaan in de oorspronkelijke onderneming van deze verkrijger op het (af)splitsingstijdstip zijn lastiger te bepalen. Het lijkt mij wenselijk te accepteren dat absolute zuiverheid op dit punt niet altijd haalbaar zal blijken. Bij splitsingen waaraan NV’s en/of BV’s deelnemen, is echter een hulpmiddel aanwezig. Er wordt namelijk een ruilverhouding van de aandelen vastgesteld.27 Voor het bepalen van die ruilverhouding is onder meer de werkelijke waarde van het al aanwezige vermogen in de verkrijgende rechtspersoon relevant.28 Als deze parameter bekend is, lijkt het mij mogelijk de per saldo positieve fiscale meerwaarden bij benadering vast te stellen, onder meer met behulp van aanwezige fiscale cijfers, zoals het fiscale eigen vermogen. Dit lijkt mij praktisch en uitvoerbaar.

Deze variant elimineert de eerder geconstateerde overkill (fiscaal-theoretische toets). Tegelijkertijd worden ook de onduidelijkheden in het huidige winstsplitsingssysteem weggenomen (fiscaaltechnische toets). Daar staat tegenover dat de winst van de verkrijger na het (af)splitsingstijdstip nog steeds moet worden verdeeld over de oorspronkelijke en overgenomen onderneming. Ik verwijs kortheidshalve naar mijn opmerkingen en afsluitende conclusie aan het slot van de bespreking van de tweede variant.

Met de drie uitgewerkte varianten kan de overkill in de huidige regels over de verrekening van voorsplitsingsaanspraken worden opgeheven (fiscaal-theoretische toets). Deze varianten verhelpen bovendien de onduidelijkheden in de huidige regels (fiscaaltechnische toets). Wat betreft de praktische bewerkelijkheid en daarmee de uitvoerbaarheid scoort de eerste variant naar mijn mening minder goed dan de tweede en derde variant (fiscaaltechnische toets). Om die reden stel ik voor de huidige regels te vervangen door de tweede of derde variant. Vanwege de inloopregeling gaat mijn voorkeur uit naar de derde variant.

Latente verliezen

Als met of bij de splitsing een negatieve winst wordt behaald, is de latere heffing mogelijk niet verzekerd.29 In de toelichting op de aanpassingen van de bedrijfsfusie-, splitsings- en juridische-fusieregeling per 2001 is in dit verband opgemerkt dat mogelijk een nadere voorwaarde aan de fiscale facilitering wordt verbonden ingeval de waarde in het economische verkeer van de ‘overgedragen’ vermogensbestanddelen lager is dan de boekwaarde daarvan. De toelichting op de bedrijfsfusieregeling bevat een nadere uitleg:30

In het beleidsbesluit afsplitsing en in het beleidsbesluit zuivere splitsing is aan deze problematiek een standaardvoorwaarde gewijd.31 Is sprake van een splitsingsverlies en wordt de splitsingsfaciliteit toegepast, dan geldt na het (af)splitsingstijdstip een beperking bij het vaststellen van de winst van de verkrijger(s). Dit geldt voor zover een verkrijger na het (af)splitsingstijdstip uit hoofde van een bij de splitsing verkregen vermogensbestanddeel een negatief voordeel geniet dat verband houdt met (kort gezegd) dat splitsingsverlies. De beperking houdt in dat het negatieve voordeel bij de verkrijger slechts in aftrek komt tot het bedrag van de (overige) winst die toerekenbaar is aan de onderneming die is overgenomen van de splitser. Er wordt dus met behulp van een winstsplitsing voorkomen dat de fiscale facilitering in staat stelt resultaten te salderen die feitelijk niet bij elkaar horen. Als de (overige) winst toerekenbaar aan de overgenomen onderneming in het realisatiejaar ontoereikend is, kan het (restant) negatieve voordeel onder voorwaarden, waaronder winstsplitsing, in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de winst in andere jaren. Het is goed om te beseffen dat deze standaardvoorwaarden niet alleen beletten dat het na de splitsing gerealiseerde negatieve voordeel wordt teruggewenteld naar in het verleden gemaakte winsten van de verkrijger(s).32 De gekozen systematiek komt namelijk feitelijk hierop neer dat het negatieve voordeel wordt behandeld als ware het vóór het (af)splitsingstijdstip door de splitser gerealiseerd (nabootssituatie).

Naar mijn mening is het in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets dat een fiscaal gefaciliteerde splitsing slechts mogelijk is met inachtneming van nadere regels ingeval het splitsingsresultaat negatief is. In dergelijke situaties wordt immers een doorschuiffaciliteit verleend zonder dat de splitsing acute heffing van vennootschapsbelasting oproept. Volgens mij is het dan evenwichtig tegelijkertijd te verhinderen dat de latere heffing over bepaalde winsten van de verkrijger(s) illusoir kan worden gemaakt door daar doorgeschoven verliezen tegen af te zetten. In de standaardvoorwaarden is voor een benadering gekozen waarin het bij de splitsing doorgeschoven verlies, wanneer dat door de verkrijger na het (af)splitsingstijdstip in de vorm van een negatief voordeel wordt genoten, uitsluitend in mindering kan worden gebracht op de (overige) winst die toerekenbaar is aan de overgenomen onderneming. Eerder in dit onderdeel is ervoor gepleit dat door de splitser aan de verkrijger ‘meegegeven’ verliesaanspraken ex art. 20 Wet VPB 1969 na het (af)splitsingstijdstip niet alleen verrekenbaar zouden moeten zijn met nasplitsingswinsten die toerekenbaar zijn aan de overgenomen onderneming, maar ook met ‘nieuwe’ nasplitsingswinsten die worden behaald met de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger (wenselijk recht). Het verdient aanbeveling die benadering door te trekken naar de latente verliezen die hier centraal staan. Ik zie namelijk geen reden latente verliezen slechter te behandelen dan gerealiseerde verliezen. Als de winstsplitsingsregels worden aangepast zoals eerder in dit onderdeel is verdedigd, werkt dat automatisch door naar de regeling voor latente verliezen aangezien daarin naar die winstsplitsingsregels wordt verwezen. Het is mogelijk dat het negatieve voordeel in het jaar van realisatie niet volledig in aftrek komt omdat er in dat jaar onvoldoende ‘kwalificerende’ winst tegenover staat. Gebeurt dit in het eerste nasplitsingsjaar, dan kan het (restant) negatieve voordeel in het geval van een zuivere splitsing onder voorwaarden worden teruggewenteld naar – de aan de verkrijger toebedeelde – voorsplitsingswinst van de splitser.33 Bij een afsplitsing is deze vorm van carry back volgens het huidige recht niet toegestaan.34 Mijns inziens zou dat echter wel mogelijk moeten zijn. Als het latente verlies immers vóór de afsplitsing zou zijn gerealiseerd (nabootssituatie), zou het ook in mindering komen op die winst.

Met het oog op de fiscaaltechnische toets stel ik twee aanpassingen voor. In de eerste plaats zou verduidelijkt moeten worden wat precies wordt verstaan onder het genieten van een negatief voordeel. In de tweede plaats zou niet alleen voor afsplitsingen maar ook voor zuivere splitsingen bepaald moeten worden dat de aanvullende regels niet gelden voor nieuw opgerichte verkrijgers.35

Wat betreft de toets aan hoger recht kan worden geconstateerd dat de Fusierichtlijn op dit punt geen regels bevat. Art. 4 Fusierichtlijn verbiedt onder omstandigheden weliswaar te heffen over (positieve) splitsingswinst, maar er zijn geen bepalingen over het doorschuiven van een splitsingsverlies. Als een lidstaat – zoals Nederland – zo’n doorschuif toestaat, zonder daartoe verplicht te zijn, mag die lidstaat mijns inziens zijn financiële belangen veiligstellen. Uiteraard dienen grensoverschrijdende EU/EER-gevallen op vergelijkbare wijze te worden behandeld als puur nationale situaties, wat ook gebeurt.

Ik onderken dat de problematiek van doorgeschoven splitsingsverliezen ook anders kan worden opgelost. De wetgever zou namelijk fiscale facilitering kunnen blokkeren indien de splitsing (mede) tot stand wordt gebracht om latente verliezen van de splitser (eerder) te kunnen verzilveren.36 Ik kan er echter goed mee leven dat de splitsingsfaciliteit kan worden toegepast in combinatie met flankerende regels. Toch blijf ik enigszins worstelen met de vraag of het niet voldoende zou zijn te volstaan met het blokkeren van de hiervóór beschreven – en in de wetsgeschiedenis genoemde – terugwentelingsmogelijkheid. Er wordt dan slechts verhinderd dat doorgeschoven latente verliezen door een verkrijger kunnen worden afgezet tegen zijn voorsplitsingswinsten. Dit kan worden bereikt door (winstsplitsings)regels op te stellen voor het verrekenen van nasplitsingsverliezen van de verkrijger met diens voorsplitsingswinsten. Dergelijke regels ontbreken op dit moment.37 Wordt voor deze alternatieve benadering gekozen, dan ontstaat een eindresultaat dat spiegelbeeldig is aan de wijze waarop wordt omgegaan met latente verliezen die op het (af)splitsingstijdstip aanwezig zijn bij een verkrijgende rechtspersoon. Realiseert een verkrijger zijn ‘eigen’ latente verliezen na het (af)splitsingstijdstip, dan zijn deze immers verrekenbaar met nasplitsingswinsten, ongeacht met welke onderneming die winsten worden behaald en (dus) ook als die nasplitsingswinst de realisatie is van de positieve splitsingswinst die bij de splitsing is doorgeschoven naar de verkrijger.38 Het huidige recht blokkeert (slechts) compensatie van dit nasplitsingsverlies met voorsplitsingswinsten van de splitser. Het voorgaande overziend, meen ik dat deze alternatieve benadering zorgt voor een evenwichtig en goed te verdedigen eindresultaat.

Een consistente benadering kan echter ook worden bereikt door het huidige recht met betrekking tot latente verliezen van de splitser te handhaven én uit te breiden met een regeling voor latente verliezen die op het (af)splitsingstijdstip bij de verkrijger aanwezig zijn. Er wordt dan verhinderd dat deze latente verliezen van de verkrijger na dat tijdstip worden afgezet tegen winsten die samenhangen met de overgenomen onderneming, behoudens voor zover dat ‘nieuwe winsten’ zijn. Dit draagt bij aan het verzekeren van de latere heffing over de doorgeschoven splitsingswinst.

Het voorgaande maakt duidelijk dat latente verliezen van de splitser volgens het huidige recht anders worden behandeld dan latente verliezen van de verkrijger. Dat is inconsistent. Hiervóór zijn twee benaderingen uitgewerkt die beide (wel) resulteren in een evenwichtige regeling. Alles afwegend, gaat mijn voorkeur uit naar de tweede benadering. Dan wordt namelijk vermeden dat de fiscale facilitering in staat stelt resultaten te salderen die feitelijk niet bij elkaar horen, ongeacht welke rechtspersoon op het (af)splitsingstijdstip beschikt over latente verliezen.

Achterwaartse verliesverrekening over het (af)splitsingstijdstip heen

Als de regels voor latente verliezen worden aangepast (zie hiervóór), bestaat er volgens mij geen noodzaak (meer) voor beperkende regels met betrekking tot achterwaartse verliesverrekening over het (af)splitsingstijdstip heen. De verrekening van latente verliezen die samenhangen met de overgenomen of oorspronkelijke onderneming met voorsplitsingswinsten van de andere onderneming is dan immers al geblokkeerd.39 Nieuwe nasplitsingsverliezen, dat wil zeggen nasplitsingsverliezen die op het (af)splitsingstijdstip niet al latent aanwezig waren, zouden naar mijn mening zonder winstsplitsing verrekenbaar moeten zijn met voorsplitsingswinsten van de splitsingspartners.40 Hierbij moet dubbele verliesverrekening worden uitgesloten. Dit kan door te bepalen dat achterwaartse verliesverrekening met voorsplitsingswinsten van de splitsende rechtspersoon alleen is toegestaan voor zover achterwaartse verliesverrekening met voorsplitsingswinsten van de verkrijgende rechtspersoon niet mogelijk is omdat er bij de verkrijger te weinig voorsplitsingswinst beschikbaar is. Dit brengt mij een belangrijk punt. Nasplitsingsverliezen van een verkrijger kunnen volgens huidig recht onder voorwaarden worden verrekend met het aan die verkrijger toebedeelde winstverleden van de splitser. Bij een afsplitsing kan dit echter alleen in specifieke uitzonderingssituaties, namelijk als de belastingplicht van de afsplitser als gevolg van de afsplitsing eindigt en bovendien sprake is van een moeder-dochterafsplitsing.41 Ik meen dat deze vorm van carry back niet beperkt zou moeten zijn tot uitzonderingssituaties, maar in iedere afsplitsingssituatie toegestaan zou moeten zijn. Dit pleidooi is in feite spiegelbeeldig aan mijn eerdere voorstel om verliesaanspraken van de afsplitser op basis van de fiscale indeplaatstreding (automatisch) te laten overgaan naar een verkrijger voor zover het vermogen dat die aanspraken vóór de afsplitsing heeft veroorzaakt, ook overgaat naar die verkrijger.42

Overige fiscale aanspraken

Wat betreft de overige fiscale aanspraken zou, zoals eerder in dit onderdeel is onderbouwd, eerst moeten worden onderzocht in hoeverre aanvullende regels noodzakelijk en wenselijk zijn. Mocht uit dat onderzoek blijken dat behoefte bestaat aan nadere regels, dan stel ik voor de huidige regels met betrekking tot voortwentelingsaanspraken in verband met (i) deelnemingsverrekening, (ii) verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en (iii) buitenlandse bronbelasting te wijzigen.43 Voor de wijze waarop dat kan plaatsvinden, zou inspiratie kunnen worden opgedaan bij de varianten die hiervóór de revue zijn gepasseerd met betrekking tot reguliere verliesaanspraken. Voor de drie zojuist opgesomde voortwentelingsaanspraken gaat mijn voorkeur om eenvoudsredenen uit naar de derde variant. Ik volsta hierna met een schets van de hoofdlijnen. Daarbij ga ik uit van voortwentelingsaanspraken in verband met de deelnemingsverrekening.

De doelstelling van de aanvullende regels is ervoor te zorgen dat aan de fiscaal gefaciliteerde splitsing geen materiële terugwerkende kracht wordt verleend. Daarom dienen de aanvullende regels ervoor te zorgen dat voortwentelingsaanspraken van een splitsingspartner niet kunnen worden verzilverd met verrekeningspotentieel dat op het (af)splitsingstijdstip al aanwezig is bij de andere splitsingspartner. De werkwijze bij de derde variant is als volgt. In een nasplitsingsjaar worden de totale netto gezamenlijke gebruteerde voordelen met betrekking tot niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen verdeeld over de oorspronkelijke en de overgenomen onderneming. Dit gebeurt op dezelfde wijze als nu is voorgeschreven in de standaardvoorwaarden.44 Jaarlijks wordt bijgehouden hoeveel netto gebruteerde voordelen aan de ondernemingen zijn toegerekend.45 Zodra aan een onderneming in de periode na de splitsing in totaal evenveel netto gebruteerde voordelen zijn toegerekend als er bij die onderneming op het (af)splitsingstijdstip per saldo positieve fiscale meerwaarden aanwezig waren, zijn de netto gebruteerde voordelen van die onderneming vrij toerekenbaar.46 Dit vereist dat de per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden in de niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen van de splitsingspartners worden vastgesteld op het (af)splitsingstijdstip. De winstsplitsing eindigt (ook) als alle voortwentelingsaanspraken zijn verrekend. Deze werkwijze kan mutatis mutandis worden gevolgd bij de verrekening van voortwentelingsaanspraken in verband met (i) de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten en (ii) buitenlandse bronbelasting over het (af)splitsingstijdstip heen.

Het is mogelijk dat het bedrag van de gezamenlijke gebruteerde voordelen uit hoofde van de niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen die behoren tot het vermogen van de verkrijger in een nasplitsingsjaar negatief is.47 Hetzelfde geldt voor het gezamenlijke bedrag aan winst uit buitenlandse onderneming waarvoor het verrekeningssysteem geldt.48 Zolang niet alle op het (af)splitsingstijdstip per saldo aanwezige positieve fiscale meerwaarden zijn ingelopen, lijkt het mij het meest zuiver om in zo’n jaar te beoordelen en te administreren of, en zo ja in hoeverre, bij één van de ondernemingen het bedrag van de gezamenlijke gebruteerde voordelen respectievelijk het gezamenlijke bedrag aan winst uit buitenlandse onderneming positief is, zodat dit meetelt bij het bepalen van het moment waarop de winstsplitsing eindigt. Een andere keuze is denkbaar (eenvoud).

Voor het overige kan de huidige systematiek gehandhaafd blijven met inachtneming van het volgende. De staatssecretaris lijkt in de regels voor de drie hiervóór genoemde voortwentelingsaanspraken vergeten te bepalen dat ook de zogenoemde derde limiet op zelfstandige basis moet worden berekend. Daardoor lijkt het mogelijk dat een voortwentelingsaanspraak van een splitsingspartner na het (af)splitsingstijdstip kan worden verzilverd met behulp van de winstcapaciteit van de andere splitsingspartner. Eerder in dit onderzoek is dit aan de hand van een cijfervoorbeeld inzichtelijk gemaakt. Ik heb op die plaats een concreet voorstel geformuleerd om dit op te lossen. De kern daarvan is dat de in aanmerking te nemen netto gezamenlijke gebruteerde voordelen per onderneming maximaal worden gesteld op het aan die onderneming toerekenbare deel van het belastbare bedrag van de verkrijger.49 De vaststelling van het toerekenbare deel van het belastbare bedrag zou kunnen plaatsvinden met behulp van de (gewijzigde) winstsplitsingssystematiek voor nasplitsingsresultaten. Dat werkt hier dus (automatisch) door.

Bij de kernbeschrijving van het huidige recht is opgemerkt dat er geen aanvullende regels gelden voor de verrekening van voortwentelingsaanspraken in verband met de CFC-maatregel.50 Op zich is dit begrijpelijk omdat dergelijke aanspraken gekoppeld zijn aan iedere CFC afzonderlijk. Een voortwentelingsaanspraak in verband met een bepaalde CFC kan dus niet worden benut met behulp van voordelen uit hoofde van een andere CFC. Daarom heeft de wetgever het niet nodig gevonden om te voorzien in een samenloopregeling met fiscaal gefaciliteerde splitsingen.51 Volgens mij kan een fiscaal begeleide splitsing de verrekening van de voortwentelingsaanspraak echter wel degelijk versnellen. De reden is dat de derde limiet die van belang is voor de hoogte van deze verrekening, na het (af)splitsingstijdstip wordt bepaald aan de hand van de relevante gegevens van de verkrijgende rechtspersoon als geheel en dus niet aan de hand van de onderneming waarbinnen de aanspraak vóór het (af)splitsingstijdstip is opgekomen. Dit is hetzelfde punt als hiervóór is aangestipt met betrekking tot de andere voortwentelingsaanspraken. Omdat dit weinig zal voorkomen en het praktische en financiële belang mede daarom verwaarloosbaar lijkt, zijn nadere regels mijns inziens noodzakelijk noch wenselijk.

Met betrekking tot voortwentelingsaanspraken in verband met de earningsstrippingmaatregel in de zin van art. 15b, lid 5, Wet VPB 1969 is geconstateerd dat de huidige standaardvoorwaarden buitengewoon ingewikkeld zijn.52 Dat geldt met name voor de standaardvoorwaarde die wordt verbonden aan fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsingen. Het lijkt mij mogelijk deze complexiteit terug te dringen door gebruik te maken van een meer forfaitaire werkwijze. Tegelijkertijd dient ervoor te worden gewaakt dat de splitsing niet (of zo min mogelijk) gepaard gaat met materiële terugwerkende kracht.53 De belangrijkste elementen die nodig zijn voor het bepalen of, en zo ja in hoeverre, een voortwentelingsaanspraak over het (af)splitsingstijdstip kan worden overgebracht, zijn de gecorrigeerde winst en het saldo aan renten. Deze elementen zijn bekend voor de verkrijger als geheel, maar het is nodig om te weten hoeveel voortwentelingsruimte aanwezig is bij de oorspronkelijke en overgenomen onderneming. Een suggestie kan zijn om voor de gecorrigeerde winst zoveel mogelijk aan te sluiten bij de hiervóór uiteengezette winstsplitsing die in het kader van de verliesverrekening wordt opgesteld. Voor het bepalen van het saldo aan renten na het (af)splitsingstijdstip zou als vertrekpunt kunnen worden gekeken naar de verhouding tussen het saldo aan renten van splitsingspartners onmiddellijk vóór dat tijdstip.54

Samenvatting

In lijn met mijn eerdere bevindingen dienen alle standaardvoorwaarden die betrekking hebben op de verrekening van fiscale aanspraken te vervallen.55 Dat geldt ook voor de standaardvoorwaarden over latente verliezen en voor de beleidsregels die toestaan nasplitsingsverliezen van de verkrijger over het (af)splitsingstijdstip heen te verrekenen met voorsplitsingswinsten van de splitser (carry back). Voor zover wenselijk en noodzakelijk dienen deze vervallen regels met inachtneming van de in dit onderdeel voorgestelde aanpassingen te worden overgeheveld naar art. 14a Wet VPB 1969 en/of het te ontwerpen Besluit reorganisaties. Omdat het verrekenen van voorsplitsingsverliezen over het (af)splitsingstijdstip heen het meest fundamentele onderwerp is, dienen de regels daarvoor te worden opgenomen in art. 14a Wet VPB 1969 (codificatie). De regels over latente verliezen, achterwaartse verliesverrekening en overige fiscale aanspraken kunnen, voor zover noodzakelijk en wenselijk, worden ondergebracht in het Besluit reorganisaties.