7.4.3 Handhaving ter beëindiging van bestaande aantastingen

Over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van bestaande aantastingen van de door artikel 1ep beschermde belangen bestaat zeer weinig rechtspraak.1 Het is dan ook lastig daaruit af te leiden of de overheid (in beginsel) de positieve verplichting heeft om handhavend op te treden tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving die (mede) ter bescherming van die belangen is uitgevaardigd. Een sterke aanwijzing dat zij die verplichting inderdaad heeft is er mijns inziens echter wel.

Die aanwijzing vormt het arrest-Kostić/Servië. Volgens het ehrm had de overheid in deze zaak namelijk haar positieve verplichting geschonden door een sloopbevel op basis waarvan een buurman het in afwijking van een vergunning gebouwde moest afbreken niet ten uitvoer te leggen.2 Ook het arrest- Antonetto/Italië en het arrest-Fotopoulou/Griekenland vormen aanwijzingen dat de overheid in beginsel verplicht is om handhavend op te treden tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving die (mede) ter bescherming van de door artikel 1ep beschermde belangen is uitgevaardigd, indien de overtreding een bestaande aantasting van een of meer van die belangen tot gevolg heeft. In het arrest-Antonetto/Italië had de hoogste nationale rechter geoordeeld dat een nieuw gebouwde flat op een naburig perceel niet geheel aan de nationale regelgeving voldeed en dat zij daarom geheel of gedeeltelijk afgebroken moest worden. Naar het oordeel van het ehrmwas sprake van een schending van artikel 1 ep, omdat de overheid door na te laten de flat (die de woning van Antonetto gedeeltelijk uitzicht en licht had ontnomen en daardoor een waardevermindering van haar woning had veroorzaakt) geheel of gedeeltelijk te slopen geen gevolg had gegeven aan de uitspraken van de nationale rechter.3 Iets vergelijkbaars deed zich voor in de zaak-Fotopoulou/Griekenland. In die zaak had de overheid bij onherroepelijke beslissing de sloop van een illegaal gebouwde muur bevolen, maar werd dit bevel niet ten uitvoer gelegd. Die muur ontnam de woning van Fotopoulou het uitzicht op zee en schond het traditionele karakter van het dorp, waardoor de waarde van haar woning was gedaald. Hier stelde het ehrm een schending van artikel 1 ep vast, omdat de overheid (langdurig en zonder goede reden) had nagelaten de muur te slopen.4

In de drie genoemde arresten valt op dat steeds sprake was van een uitspraak van de nationale rechter (Antonetto/Italië) dan wel van een beslissing van een (ander) overheidsorgaan (Kostić/Servië en Fotopoulou/Griekenland) op grond waarvan een illegaal bouwwerk geheel of gedeeltelijk moest worden afgebroken. Het ehrm lijkt de in die zaken vastgestelde schendingen te baseren op het niet (feitelijk) ten uitvoer leggen van die naar nationaal recht bestaande sloopverplichtingen. Dat roept de vraag op of het ehrm ook een schending van artikel 1ep zou hebben vastgesteld, indien zo’n nationale uitspraak of beslissing tot sloop zou hebben ontbroken. Ik zou menen dat het ook dan een schending zou hebben vastgesteld, zolang maar vaststaat dat de aantastende activiteit of het aantastende bouwwerk (naar nationaal recht) onrechtmatig was. Het lijkt mij namelijk niet goed verdedigbaar dat de evrm rechtelijke verplichting om door middel van handhavend optreden een bestaande aantasting van de door artikel 1 ep beschermde belangen te beëindigen afhankelijk is van de toevallige omstandigheid of reeds een nationale uitspraak of beslissing tot beëindiging van de overtreding voorligt.5

Een opmerkelijk aspect van het arrest-Antonetto/Italië en het arrest-Fotopoulou/ Griekenland is dat de schending van artikel 1ep niet gebaseerd is op een schending van de positieve verplichtingen onder dat artikel, maar op een schending van het wetmatigheidsvereiste van artikel 1 ep. Daarmee beoordeelde het ehrm deze twee zaken mijns inziens ten onrechte vanuit de negatieve verplichtingen van artikel 1 ep. De vraag in deze twee zaken was immers niet (zozeer) of de overheid zich had moeten onthouden van het verrichten van (aantastende) handelingen, maar juist of zij handelingen had moeten verrichten ter bescherming van de belangen van Antonetto en Fotopoulou. De recentere zaak-Kostić/Servië benaderde het ehrm wel vanuit de positieve verplichtingen. Dat lijkt mij juist en ook in overeenstemming met de wijze waarop het overtredingen benadert die aantastingen van de door artikel 8evrm beschermde belangen tot gevolg hebben.6

Gezien het voorgaande kan met enige voorzichtigheid geconcludeerd worden dat de overheid in beginsel de positieve verplichting heeft om handhavend op te treden tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving die (mede) ter bescherming van de door artikel 1ep beschermde belangen is uitgevaardigd, indien de overtreding een bestaande aantasting van een of meer van die belangen tot gevolg heeft.