7.3.8.2 Bij gelijkstelling is terughoudendheid geboden

Indien de gevolgen van de tijdelijke onmogelijkheid bijzonder ingrijpend zijn, kan de tijdelijke onmogelijkheid aan de blijvende onmogelijkheid worden gelijkgesteld. Het klassieke voorbeeld is de levering van een bruidsjurk na de huwelijksvoltrekking.1 De gelijkstelling van de tijdelijke met de blijvende onmogelijkheid heeft twee gevolgen. Enerzijds leidt blijvende onmogelijkheid tot het verval van de rechtsvordering tot nakoming, anderzijds sluit blijvende onmogelijkheid de toepassing van het verzuim uit (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:842

De schuldenaar kan belang hebben bij de gelijkstelling van tijdelijke met blijvende onmogelijkheid. Totdat de rechtsvordering van de schuldeiser is verjaard,

moet de schuldenaar er immers rekening mee houden, dat met het vervallen van de verhindering zijn nakomingsverplichting herleeft.3 In geval van blijvende onmogelijkheid wordt de schuldenaar met het ontstaan van de verhindering definitief ontslagen van zijn gehoudenheid tot nakoming. Indien de onmogelijkheid hem niet kan worden toegerekend, is hij bovendien niet aansprakelijk. De schuldenaar zal zich derhalve bij tijdelijke onmogelijkheid tegen een vordering tot nakoming willen verweren met de stelling dat het als blijvende moet worden beschouwd.

De Hoge Raad is terughoudend om de gevolgen van de tijdelijke onmogelijkheid gelijk te stellen met de rechtsgevolgen van de blijvende onmogelijkheid. Exemplarisch is de zaak Badawy/Atlanta waar partijen in 1979 een overeenkomst sloten. Badawy kocht als exclusief distributeur hangmappen van Atlanta en verkocht deze in Egypte.4 Tussen 1986 en 1993 was in Egypte een importverbod van kracht dat verbood om eindproducten te importeren. In die periode leidde de overeenkomst een sluimerend bestaan. In 1995 plaatste Badawy een order bij Atlanta. Atlanta heeft deze order geweigerd, omdat de overeenkomst volgens haar was beëindigd. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank dat de overeenkomst van rechtswege ten einde was gekomen nu partijen in 1986 niet op de hoogte waren noch redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving zou vervallen. De Hoge Raad casseerde echter het arrest van het hof, omdat de belemmering duidelijk van tijdelijke aard was, ook al konden partijen niet voorzien wanneer de Egyptische wetgeving op dit punt zou worden herzien. De Hoge Raad:5

Hoewel deze zaak onder het oude recht is beslist, is het niet waarschijnlijk dat het oordeel onder het huidige recht anders zou zijn uitgevallen.6

In het Duitse recht is de rechter geneigd iets eerder tot gelijkstelling van de tijdelijke met de blijvende onmogelijkheid over te gaan.7 Bepalend is of van de

schuldenaar gevergd kan worden met de onzekerheid te leven dat hij na beëindi

ging van de onmogelijkheid alsnog de prestatie moet verrichten. In de woorden van Otto:8

Het Bundesgerichtshof stelde de tijdelijke onmogelijkheid gelijk met blijvende onmogelijkheid in een geval waarin op een verkoper de verplichting rustte een verwerkingsinstallatie voor dierenkadavers in Iran af te leveren en te monteren.9 Als gevolg van politieke onrust in Iran was de montage tijdelijk onmogelijk. Aangezien de duur van de door de onrust veroorzaakte tijdelijke onmogelijkheid niet te voorzien was, oordeelde het Bundesgerichtshof dat de gehoudenheid tot montage een voorziening van onbekende duur op de bedrijfsbalans van de verkoper zou vormen die niet van hem kon worden gevergd.

Bij een koopovereenkomst tot verkoop van een stuk grond in 1939 werd aan de verkoopster een vergunning geweigerd vanwege haar joodse herkomst. In 1941 werd het perceel door de nationaalsocialistische overheid onteigend en overgedragen aan de aanvankelijke koper. Beide partijen achtten de koopovereenkomst van 1939 als inhoudsloos, omdat de verkoopster niet tot nakoming in staat was. Vele jaren later herkreeg de joodse eigenares de eigendom van de onroerende zaak op grond van restitutiewetgeving. De toenmalige koper vorderde nakoming van het koopcontract uit 1939 nu het vergunningsvereiste niet meer gold en nakoming weer mogelijk was. Het Bundesgerichtshof oordeelde dat in 1941, het jaar van de dwangverkoop, niemand er rekening mee kon houden dat binnen afzienbare tijd de nationaalsocialistische heerschappij zou eindigen. Aangezien het erop aankomt hoe de situatie op het moment van het ontstaan van de nakomingsverhindering moet worden beoordeeld, werd de verhindering in dit geval als blijvend beoordeeld. Geen van partijen had er rekening mee gehouden dat de verkoopster het eigendomsrecht van de grond zou herwinnen.10

Indien het doel van een verbintenis uit overeenkomst als gevolg van een vertraging onbereikbaar is geworden,11 is het kunstmatig om nog slechts van een tijdelijke onmogelijkheid te spreken. Dit geldt overigens niet alleen voor een situatie van tijdelijk onmogelijkheid, maar ook voor 'gewone' vertragingen. Indien een verkoper de bruidsjurk na de huwelijksplechtigheid levert, is nakoming blijvend onmogelijk, ongeacht of nakoming tijdens de vertraging al dan niet onmogelijk was.12 De gevallen waarin de aard van de verbintenis meebrengt dat tijdige nakoming de essentie van de verbintenis betreft, zijn schaars. Zij moeten worden onderscheiden van de gevallen waarin de tijdelijke verhindering weliswaar storend is, maar waar na het wegvallen van de verhindering nakoming nog tot verwezenlijking van het contractsdoel kan leiden. In het laatste geval is de Nederlandse rechter terecht terughoudend bij het oordeel dat de tijdelijke verhindering tot blijvende onmogelijkheid leidt.