Rb. Maastricht, 09-12-2011, nr. 440930 OV VERZ 11-3684

MBCAC is een ‘contact center’ ten behoeve van (dealers en) klanten van het Daimler-concern.

Er is tot op heden door MBCAC niet onderhandeld met vakbonden over de binnen MBCAC van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ‘info book’. MBCAC heeft over voorgenomen wijzigingen van die voorwaarden wel telkens overleg met de OR. In de preambule van het info book is de volgende passage opgenomen: ‘The Works Council has given its agreement tot the subjects that require approval of the Works Council under the Works Coucil Act (Wet op de ondernemingsraden) Article 27’.

Er is geen cao van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van MBCAC.

De voertaal binnen MBCAC is Engels. Ongeveer 207 werknemers van MBCAC werken in wisseldienst. Van deze werknemers ontvangen degenen die vóór 2005 aangenomen zijn een vaste ploegentoeslag (fixed shift allowance), ook als zij in de betreffende maand geen wisseldiensten gedraaid hebben. Werknemers die vanaf 2005 aangenomen zijn, ontvangen een ploegentoeslag slechts voor de door hen in wisseldiensten gewerkte uren (de zogenoemde shift allowance on actuals). De werknemers die de vaste ploegentoeslag ontvangen, worden binnen MBCAC ook wel aangeduid met de term ‘fixed-shifters’. De werknemers die de variabele toeslag ontvangen staan binnen MBCAC ook bekend als de werknemers ‘on actuals’.

Met ingang van 1 januari 2009 ontvangen de ‘fixed-shifters’ geen vaste toeslag meer, maar wordt ook hun de ‘shift allowance on actuals’ uitbetaald. Ter compensatie van de als gevolg daarvan optredende inkomensachteruitgang ontvangen zij daarnaast een ‘personal allowance’ onder de voorwaarde dat die toeslag betaald wordt tot het moment dat een nieuw shiftmodel ingevoerd wordt. Op 16 januari 2009 heeft de OR daarmee ingestemd, nadat hem een formeel instemmingsverzoek ter beoordeling voorgelegd was.

Bij brief van 21 oktober 2010 heeft MBCAC de OR verzocht om uiterlijk op 24 november 2010 instemming te verlenen aan een voorgenomen besluit tot invoering van een ‘new shift model’ per januari 2011. Het model beoogt te voorzien in meer flexibiliteit met betrekking tot de inzet van werknemers in wisseldiensten. Voorts vloeit uit het model voort dat slechts de werknemer die daadwerkelijk in wisseldienst werkt, daarvoor een shift allowance ontvangt. De brief vermeldt onder het kopje ‘Consequences’ het voornemen tot betaling van een eenmalige compensatie gebaseerd op de kantonrechtersformule voor ‘possible losses of income’ als gevolg van de invoering van het ‘new shift model’.

Op 25 oktober 2010 heeft er overleg plaatsgevonden tussen MBCAC en de OR.

Bij brief van 29 oktober 2010 heeft MBCAC de termijn waarbinnen zij instemming van de OR wenst, verlengd tot 17 december 2010.

Partijen hebben vervolgens gesproken/overleg gevoerd over het voorgestelde ‘new shift model’, de vraag of MBCAC bij iedere toekomstige werktijdwijziging instemming van de OR behoeft en de door MBCAC aangeboden eenmalige inkomenscompensatie.

Op 17 december 2010 hebben partijen een ‘flip chart’ondertekend waarop in zeer summiere vorm een model genoteerd is waarmee beoogd wordt compensatie te verlenen voor het inkomensverlies als gevolg van het ‘new shift model’.

Bij brief van 20 december 2010 verklaarde MBCAC dat partijen een ‘agreement’ bereikt hadden over een ‘New CAC Shift Model’ gedateerd 17 december 2010, version 1.1 (bijlage 14 van het verzoekschrift) en over een compensatieregeling, eveneens gedateerd 17 december 2010, version 1.2 (bijlage 15 van het verzoekschrift). MBCAC verwees voorts naar de brieven van 21 en 29 oktober 2010 en deelde de OR mede dat op 17 december 2010 met hem afgesproken was dat MBCAC de schriftelijke bevestiging van de instemming van de OR nog diezelfde dag zou ontvangen.

Bij brief van eveneens 20 december 2010 heeft de OR instemming verleend ‘as per the details contained in the presentations (kantonrechter: de in de vorige alinea vermelde bijlagen 14 en 15) tied to this revised Consent letter(…)’. De OR verklaarde in de brief voorts dat hij zich met ingang van 1 januari 2011 gedurende twee jaar zou onthouden van het uitoefenen van zijn instemmingsrecht aangaande wijzigingen in ‘shift pattern and rosters’.

Op 12 januari 2011 ontving de OR van MBCAC een schematisch overzicht (de OR noemt dit in zijn verzoekschrift ‘een berekening’) van de compensatieregeling.

Vervolgens hebben de OR en MBCAC overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de volgens de OR onjuiste uitleg die MBCAC aan de compensatieregeling gegeven heeft. De OR heeft daarbij onder meer het standpunt ingenomen dat, wanneer MBCAC niet de door de OR gegeven uitleg aan de compensatieregeling volgt, de OR zijn instemmingsbevoegdheid wenst uit te oefenen met betrekking tot toekomstige wijzigingen in de werktijdpatronen.

Bij brief van 19 april 2011 heeft de OR het hierover ontstane verschil van opvatting aan de bedrijfscommissie voorgelegd.

Op 18 juli 2011 heeft de bedrijfscommissie advies uitgebracht.

Ook daarna hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de wijze waarop de besluitvorming met name op het punt van de compensatieregeling in het kader van de invoering van het veranderde ‘shift model’ gestalte gekregen heeft.

De OR verzoekt:

primair:

subsidiair:

Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de OR (samengevat) het volgende aangevoerd.

De OR stelt dat aan hem expliciet de bevoegdheid gegeven is afspraken te maken met MBCAC op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden. De OR verwijst dienaangaande naar een ‘verklaring’ (korte brief) van de toenmalige managing director en de manager human resources van 14 april 2010 (bijlage 1 bij het verzoekschrift) en naar een brief van MBCAC van 16 januari 2009 (onderdeel van bijlage 25 bij het verzoekschrift), waaruit dit volgens hem blijkt. De OR wijst erop dat hij in de praktijk al jaren ‘onderhandelt’ over arbeidsvoorwaarden. De bevoegdheid van de OR is volgens hem derhalve uitgebreid als bedoeld in artikel 32 Wor. In het kader van de aan hem toegekende bevoegdheid heeft hij met MBCAC afspraken gemaakt met betrekking tot de compensatieregeling. De OR is van mening dat die tussen partijen ‘overeengekomen’ regeling geen onderdeel uitmaakte van het instemmingsverzoek met betrekking tot het New Shift Model, maar dat over deze regeling apart onderhandeld en overeenstemming bereikt diende te worden. Aangezien partijen een geschil hebben over de uitleg van de ‘overeengekomen’ compensatieregeling, is in de visie van de OR de kantonrechter op grond van artikel 36 Wor bevoegd te beslissen op het primair verzochte. De OR heeft zijn visie op de wijze waarop de compensatieregeling uitgelegd moet worden, toegelicht. Die uitleg komt er kort gezegd op neer dat werknemers een keuze wordt geboden tussen een absolute inkomensgarantie die in een periode van twee jaar trapsgewijs afgebouwd wordt en betaling van een eenmalige compensatie.

Ten aanzien van het subsidiair verzochte stelt de OR dat, wanneer zijn uitleg van de compensatieregeling niet de juiste is, hij ‘gedwaald’ heeft ten aanzien van de inhoud van de compensatieregeling. De OR stelt dat, wanneer hij bekend geweest zou zijn met ‘deze uitleg’ (kennelijk bedoelt de OR: de uitleg van MBCAC), hij nimmer afstand gedaan zou hebben van zijn bevoegdheid tot het verlenen van instemming aan toekomstige wijzigingen van werktijdregelingen. De OR stelt altijd aanspraak te kunnen maken op zijn instemmingsbevoegdheid. Het feit dat hij zich bereid verklaard heeft van die bevoegdheid gedurende een periode van twee jaar geen gebruik te maken omdat er ‘in die periode van een inkomensgarantie sprake was’, staat daar niet aan in de weg. Het argument van MBCAC dat er voor wijziging van de werktijdregelingen binnen de kaders van het New Shift Model geen instemming van de OR vereist is, moet naar de mening van de OR verworpen worden.

MBCAC heeft daartegen (samengevat) het volgende aangevoerd.

De OR stelt ten onrechte dat er sprake is van een uitbreiding van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 32 lid 2 Wor. MBCAC wijst er op dat met de OR geen schriftelijke of mondelinge overeenkomst dienaangaande gesloten is. Volgens MBCAC is in de brief van 14 april 2010 slechts bevestigd dat de OR een ‘right to negotiate’ heeft inzake het Info Book. Dit impliceert volgens MBCAC evenwel geen uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR. Artikel 36 Wor is volgens MBCAC in de onderhavige kwestie niet van toepassing. Het geschil moet in haar ogen worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 27 Wor. Volgens MBCAC heeft de OR ingevolge artikel 27 Wor zijn instemming gegeven aan het New Shift Model met inbegrip van de regeling van de gevolgen zoals vastgelegd in de compensatieregeling. Daarnaast/anderzijds neemt MBCAC het standpunt in dat er geen instemming gevraagd is met betrekking tot de compensatieregeling en dat de instemming van de OR ook niet vereist is op dat onderdeel. MBCAC betwist ten overvloede de juistheid van de door de OR voorgestane uitleg van de compensatieregeling. Volgens MBCAC is er geen absolute inkomensgarantie geboden. De compensatieregeling ziet in haar visie op een per 1 januari 2011 gefixeerde compensatie, onafhankelijk van de vraag hoeveel wisseldiensten de individuele werknemer na de invoering van het nieuwe model feitelijk in wisseldienst werkt. De compensatie wordt naar keuze in één keer betaald of periodiek (volgens een trapsgewijze afbouw) gedurende een periode van twee jaar. Het feit dat werknemers kunnen kiezen voor een betaling ineens wijst er in de ogen van MBCAC reeds op dat het bij de geboden compensatie om een (per persoon) gefixeerd bedrag gaat. MBCAC is van mening dat de OR geen instemmingsrecht heeft voor toekomstige wijzigingen van werktijden en/of roosters die binnen de kaders van het New Shift Model passen.

De kantonrechter is van oordeel dat het primair verzochte afgewezen dient te worden op grond van de volgende overwegingen.

De OR baseert dit onderdeel van het verzoek op het bepaalde in artikel 36 lid 2 Wor, waarin (voor zover hier van belang) bepaald is dat de ondernemingsraad de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens deze wet bepaald is.

De OR is kennelijk in de veronderstelling dat een verzoek tot naleving van de overeenstemming die partijen (dachten) bereikt (te) hebben omtrent de compensatieregeling valt binnen het werkingsgebied van artikel 36 Wor. De OR legt dienaangaande een link met het bepaalde in artikel 32 Wor omdat hij meent dat MBCAC hem een extra bevoegdheid verleend heeft om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuw werktijden- en roosterpatroon.

De veronderstelling van de OR is onjuist. Artikel 36 lid 2 Wor in verbinding met artikel 32 Wor ziet op conflicten die partijen hebben over de vraag welke verplichtingen en/of bevoegdheden een ondernemer of ondernemingsraad bij of krachtens de Wor heeft en over de vraag of in het besluitvormings-, overleg- en/of informatieproces (onder meer) de ondernemer de juiste procedures in acht neemt. Het moet anders gezegd gaan om conflicten waarbij aan de orde is of partijen de Wor correct nageleefd hebben. Van een dergelijk conflict is in casu geen sprake, nu de voorgelegde kwestie gaat over de uitleg van de inhoud (en als consequentie daarvan de naleving) van een compensatieregeling waarover partijen in het bestek van een voorgestelde regeling van werktijden en roosters overeenstemming bereikt dachten te hebben. Daarbij valt het de kantonrechter op dat de OR de gerezen kwestie in een nagenoeg volledig civielrechtelijk denk- en redeneerkader plaatst. De OR wenst immers ‘uitleg’ van een ‘overeenkomst’ met de ondernemer over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van een wijziging van werktijden en roosters en hanteert voor een deel van het wordingsproces van die ‘overeenkomst’ zelfs het civielrechtelijke begrip ‘dwaling’ (zonder zich overigens op het standpunt te stellen dat daaraan het in boek 6 BW verbonden rechtsgevolg gekoppeld dient te worden). Aldus miskent de OR dat de systematiek van de Wor en de rolverdeling OR/ondernemer niet geënt zijn op het algemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, doch een eigen karakteristiek en gedaante van bevoegdheden, verplichtingen, overlegmodellen, competenties en procedures bezitten. Daarin is weliswaar plaats voor overleg en afspraken, maar slechts in zeer beperkte mate voor ‘overeenkomsten’, terwijl de afdwingbaarheid van de wel geregelde ‘overeenkomsten’ zoals die over scholing en vorming of die over extra bevoegdheden (artikel 32 lid 2 Wor) geheel langs de lijnen van de Wor gerealiseerd dient te worden.

De OR miskent eveneens dat hij langs de weg van artikel 36 Wor de ondernemer thans niet aanspreekt op niet-naleving van wat hij ziet als een overeenkomst tot verruiming van zijn instemmingsrecht (ex artikel 32 lid 2 Wor) doch op vermeende schending of onjuiste toepassing van het resultaat van overleg dat in zijn visie voortgevloeid is uit een dergelijke overeenkomst (‘de compensatieregeling’). Nog even daargelaten dat de OR (in de visie van de kantonrechter ten onrechte) een splitsing aanbrengt tussen overleg over een arbeidstijdenregeling respectievelijk compensatieregeling, terwijl die regelingen in één pakket behandeld zijn (volgens de ondernemer omdat met de tweede de gevolgen van de wijziging in werktijden en roosters ondervangen worden), moet geconcludeerd worden dat de OR voor een zodanige (veronderstelde) schending of onjuiste toepassing van de zijn inziens gemaakte afspraak de in artikel 27 Wor aangeduide weg had behoren te volgen.

Eerstens blijft een met instemming van de OR tot stand gekomen besluit in de zin van artikel 27 Wor een (eenzijdig) besluit van de ondernemer en wordt dus het besluitvoornemen dat de volle zegen van de OR gekregen heeft, géén overeenkomst in de zin van het algemene vermogensrecht.

Tweedens had de OR bij de constatering dat de ondernemer een andere interpretatie gaf aan de wijze van compensatie van de gevolgen van het ‘New Shift Model’ dan de OR met zijn instemming beoogd had, slechts één mogelijkheid: binnen de in artikel 27 lid 5 Wor gestelde termijn beroep doen op de nietigheid van een aldus — zonder zijn instemming — tot uitvoering gebracht besluit van MBCAC/de ondernemer. Juist dit heeft de OR echter nagelaten.

Voor de door de OR ter zitting nog bepleite toepassing van artikel 69 Rv ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu de OR geen (begin van een) alternatieve redenering heeft opgezet op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat hetgeen primair verzocht is bij dagvaarding gevorderd had kunnen en moeten worden.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek wordt als volgt overwogen.

Het standpunt van MBCAC dat voor wijzigingen van werktijden die passen binnen de kaders van het ‘New Shift Model’ geen instemming van de OR vereist is, komt de kantonrechter juist voor. De OR heeft tegen dat standpunt van MBCAC niets relevants ingebracht. De nieuw ingevoerde werktijdenregeling heeft onbetwist (ook) ten doel dat werknemers binnen MBCAC flexibeler ingezet kunnen worden. Met deze regeling heeft de OR ingestemd. Waarom hij dan desondanks meent (nogmaals) instemmingsrecht te hebben met betrekking tot met die flexibilisering samenhangende werktijdwijzigingen binnen de kaders van het ‘New Shift Model’, is onduidelijk gebleven.

De OR adstrueert bovendien niet welke mogelijke toekomstige wijzigingsbesluiten waaromtrent hij thans een verklaring van recht verzoekt, buiten de kaders van het ‘New Shift Model’ (zouden kunnen) vallen. Mochten die toekomstige besluiten inderdaad niet passen binnen het ‘New Shift Model’, dan heeft de OR uiteraard steeds de bevoegdheid op grond van artikel 27 lid 5 Wor de nietigheid van die besluiten in te roepen indien en voor zover de ondernemer daaromtrent geen instemming van de OR vraagt. De OR staat het alsdan ten volle vrij de kantonrechter zo nodig op grond van artikel 27 lid 6 Wor te verzoeken MBCAC te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing daarvan. In die zin heeft de OR geen belang bij het subsidiair verzochte.

Op grond van voorgaande overwegingen is ook het subsidiair verzochte niet toewijsbaar.

De proceskosten zullen gecompenseerd worden aangezien artikel 22a Wor bepaalt dat de OR in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad niet tot betaling van de proceskosten veroordeeld kan worden.